viernes, 17 de enero de 2014

¿De la Exclusión a la Igualdad Efectiva?

Fuente de la imagen: mvc archivo propio
M. Velasco, 2014. Marco Normativo para la Inclusión Social y la Igualdad Efectiva de Derechos de las Personas con Discapacidad en el Estado Español - Legal Framework for Social Inclusion and Effective Equality of Rights for Persons with Disabilities in Spain

Resumen: Análisis del Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado mediante el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre. El objetivo central de esta ley es garantizar el derecho a la igualdad de oportunidades y de trato, así como el ejercicio real y efectivo de derechos por parte de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con el resto de la ciudadanía. Este marco normativo surge de la labor de refundición, regularización, aclaración, y armonización de tres leyes anteriores (la Ley 13/1982, la Ley 51/2003 y la Ley 49/2007), tomando como principal referente la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ONU, 2006). La ley se sustenta en principios fundamentales como el respeto a la dignidad inherente y la autonomía individual, la accesibilidad universal (incluyendo la cognitiva), la vida independiente y la erradicación de toda forma de discriminación. Asimismo, establece un régimen de infracciones y sanciones para garantizar el cumplimiento de las condiciones básicas en estos ámbitos.

Palabras Clave: Discapacidad, Igualdad de oportunidades, Accesibilidad universal, Inclusión social, Diseño universal, Ajustes razonables, No discriminación.

Summary: Analysis of the Consolidated Text of the General Law on the Rights of Persons with Disabilities and their Social Inclusion, approved by Royal Legislative Decree 1/2013, of November 29. The central objective of this law is to guarantee the right to equal opportunities and treatment, as well as the real and effective exercise of rights by persons with disabilities on an equal basis with the rest of the citizenry. This legal framework arises from the consolidation, regularization, clarification, and harmonization of three previous laws (Law 13/1982, Law 51/2003, and Law 49/2007), taking as its main reference the International Convention on the Rights of Persons with Disabilities (UN, 2006). The law is based on fundamental principles such as respect for inherent dignity and individual autonomy, universal accessibility (including cognitive accessibility), independent living, and the eradication of all forms of discrimination. It also establishes a system of infractions and sanctions to guarantee compliance with basic conditions in these areas.

Keywords: Disability, Equal opportunities, Universal accessibility, Social inclusion, Universal design, Reasonable accommodations, Non-discrimination.

1. Introducción

Históricamente, el modo en que se estructura y funciona la sociedad española ha mantenido a las personas con discapacidad en condiciones de exclusión, limitando sus derechos y libertades fundamentales y obstaculizando su plena participación. Abordar esta exclusión constituye una obligación ineludible de los poderes públicos.

El marco normativo de mi país en esta materia se ha desarrollado progresivamente. La Ley 13/1982, de 7 de abril, supuso un avance al establecer un sistema de prestaciones económicas y servicios, medidas de integración laboral y accesibilidad.

Posteriormente, la Ley 51/2003 centró el impulso en la lucha contra la discriminación y la accesibilidad universal. La consolidación de estos derechos se vio definitivamente marcada por la ratificación por España de la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad el 3 de diciembre de 2007, que consagra el enfoque de derechos, reconociendo a las personas con discapacidad como sujetos titulares de los mismos.

El Texto Refundido de 2013 intenta responder al mandato de armonizar esta legislación con la Convención Internacional, dedicando un título específico a determinados derechos y reconociendo expresamente el ejercicio de derechos conforme al principio de libertad en la toma de decisiones.

2. Definiciones y Principios Fundamentales

Se establece un conjunto de definiciones para su aplicación.

2.1 Discapacidad y Discriminación

La discapacidad se define como la situación que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias previsiblemente permanentes y cualquier tipo de barreras que limiten o impidan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.

La igualdad de oportunidades implica la ausencia de toda discriminación (directa o indirecta) por motivo de discapacidad, abarcando cualquier restricción que obstaculice el ejercicio de los derechos humanos y libertades fundamentales en ámbitos político, económico, social, laboral, cultural y civil.

Se entiende por discriminación directa el trato menos favorable a una persona con discapacidad en situación análoga. La discriminación indirecta ocurre cuando prácticas aparentemente neutras generan una desventaja particular por razón de discapacidad, salvo que respondan a una finalidad legítima y los medios sean adecuados y necesarios.

2.2 Accesibilidad y Diseño

Los principios de Normalización e Inclusión Social guían la intervención, buscando que las personas con discapacidad lleven una vida en igualdad de condiciones, accediendo a los mismos lugares y ámbitos que cualquier otra persona.

La Accesibilidad Universal es la condición que deben cumplir los entornos, procesos, bienes, productos y servicios para ser comprensibles, utilizables y practicables por todas las personas en condiciones de seguridad, comodidad y de la forma más autónoma y natural posible. Este concepto incluye la accesibilidad cognitiva, que se hace efectiva a través de la lectura fácil, sistemas aumentativos y alternativos de comunicación, pictogramas, y otros medios.

La estrategia presupuesta la adopción del Diseño Universal o Diseño para todas las personas, que consiste en concebir o proyectar desde el origen, y siempre que sea posible, entornos y productos para que puedan ser utilizados por todas las personas sin necesidad de adaptación especializada.

Complementariamente, se exigen los Ajustes Razonables, que son las modificaciones y adaptaciones necesarias del ambiente físico, social y actitudinal que no impongan una carga desproporcionada o indebida, destinadas a facilitar la accesibilidad, la participación, y el goce de los derechos en igualdad de condiciones.

3. Derechos Clave y Obligaciones de los Poderes Públicos

El articulado desarrolla los derechos y obligaciones de los poderes públicos en diversas esferas, siempre bajo el principio de respetar la autonomía de las personas con discapacidad y su libre toma de decisiones.

3.1 Protección de la Salud y Atención Integral

Las personas con discapacidad tienen derecho a la protección de la salud sin discriminación, prestando especial atención a la salud mental y a la salud sexual y reproductiva. Los poderes públicos deben coordinar la atención sanitaria y social de forma efectiva y eficiente.

La Atención Integral busca que las personas adquieran su máximo nivel de desarrollo y autonomía personal, comprendiendo la habilitación o rehabilitación médico-funcional, atención y orientación psicológica, educación y apoyo para la actividad profesional. En este proceso, se deben considerar los apoyos a la toma de decisiones y a la promoción de la autonomía personal.

Se establece la figura de los equipos multiprofesionales de atención a la discapacidad, responsables de la valoración y calificación de la situación de discapacidad, emitiendo un dictamen técnico normalizado que recoge las capacidades y habilidades para las que la persona necesita apoyos.

3.2 Derecho a la Educación y Vida Independiente

Se garantiza el derecho a una educación inclusiva, de calidad y gratuita, en igualdad de condiciones con las demás. Las administraciones educativas deben asegurar un sistema educativo inclusivo en todos los niveles, proporcionando apoyos y ajustes razonables para atender la diversidad de necesidades educativas. Excepcionalmente y tomando en consideración la opinión de los padres o tutores legales, la escolarización se realizará en centros de educación especial.

Para asegurar la vida independiente y la participación plena en todos los aspectos de la vida, los poderes públicos deben adoptar medidas para asegurar la accesibilidad universal en entornos, transporte, información, comunicaciones, y medios de comunicación social. La regulación de las condiciones básicas de accesibilidad debe ser gradual en el tiempo y abarcará todos los ámbitos enumerados, como la edificación, el transporte, las relaciones con las administraciones públicas y el acceso a bienes y servicios.

Se establecen medidas de acción positiva, como la reserva de un mínimo del cuatro por ciento de viviendas protegidas con características adecuadas para garantizar el acceso de personas con discapacidad.

3.3 Derecho al Trabajo

El derecho al trabajo se garantiza bajo los principios de igualdad de trato y no discriminación. La política de empleo tiene como finalidad aumentar las tasas de actividad y ocupación, combatiendo activamente la discriminación. El empleo puede ser ordinario (incluidos los servicios de empleo con apoyo), protegido (en centros especiales de empleo y en enclaves laborales), o autónomo.

Se establece la obligación empresarial de adoptar medidas adecuadas para la adaptación del puesto de trabajo y la accesibilidad de la empresa (ajustes razonables), salvo que supongan una carga excesiva. Las empresas de 50 o más trabajadoras/es están obligadas a que al menos el 2 por ciento de su plantilla sean personas con discapacidad.

4. Medidas de Defensa y Fomento de la Igualdad

Para garantizar la igualdad de oportunidades, la ley establece medidas contra la discriminación y medidas de acción positiva.

Las medidas de acción positiva son aquellas destinadas a evitar o compensar las desventajas y a lograr la igualdad de hecho. Los poderes públicos adoptarán estas medidas en beneficio de aquellas personas susceptibles de un mayor grado de discriminación, como son las mujeres y niñas con discapacidad, o quienes precisan de mayor apoyo para su autonomía.

También se contemplan mecanismos de defensa legal, incluyendo la tutela judicial y un sistema de arbitraje voluntario para resolver quejas o reclamaciones en materia de igualdad de oportunidades y no discriminación. Además, establece un régimen común de infracciones y sanciones (leves, graves y muy graves) para aquellas acciones u omisiones que vulneren el derecho a la igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal. Las multas pueden oscilar entre 301 euros y 1.000.000 de euros, dependiendo de la gravedad de la infracción.

5. Crítica

5.1. La Supeditación a Futuros Desarrollos Reglamentarios (El Retraso en la Concreción)

Una de las principales críticas que se puede extraer del texto es su naturaleza de marco aspiracional que delega excesivamente la concreción de las obligaciones a normativas posteriores.

El derecho a la vida independiente y la accesibilidad universal dependen de la regulación de las condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación. Sin embargo, el texto estipula reiteradamente que estas condiciones serán exigibles "en los plazos y términos establecidos reglamentariamente".

• Lenta Implementación: El Gobierno se obligó, por ejemplo, a aprobar las condiciones básicas de accesibilidad para el acceso y utilización de bienes y servicios a disposición del público en un plazo de dos años desde la entrada en vigor de la ley (diciembre de 2013). Esta delegación pospone la materialización de los derechos a la actuación futura del Ejecutivo, creando incertidumbre jurídica y dilatando la efectividad de las garantías de igualdad.

• Necesidad de Estudios Preliminares: La propia ley mandata la realización de estudios integrales sobre accesibilidad en ámbitos clave (sociedad de la información, espacios públicos, transporte, bienes y servicios) en el plazo de dos años. Si bien estos estudios son necesarios, su programación posterior a la entrada en vigor de la ley sugiere que las administraciones públicas carecían de la información detallada necesaria para legislar de manera inmediata, retrasando las acciones definitivas.

5.2. Extensión de Plazos para la Accesibilidad Universal (La Dilación en las Fechas de Cumplimiento)

La Disposición Adicional Tercera establece los plazos máximos de exigibilidad de las condiciones básicas de accesibilidad, que son extensos y reflejan una implementación gradual.

• Amplitud de los Plazos de Adaptación: Para los entornos y edificaciones existentes que sean susceptibles de ajustes razonables, el plazo máximo de exigibilidad se fijó hasta el 4 de diciembre de 2017. El mismo plazo máximo se aplicó a las infraestructuras y material de transporte existentes, así como a los entornos y servicios existentes de las administraciones públicas y a los bienes y servicios privados existentes que no concierten con las administraciones públicas. Estos plazos, aunque necesarios para permitir la adaptación, implican un reconocimiento de que la plena accesibilidad universal, un principio fundamental de la ley, no se lograría de facto hasta varios años después de la publicación de la normativa, perpetuando las condiciones de exclusión durante el periodo de transición.

5.3. La Limitación de los Ajustes Razonables (La Excepción Económica)

El principio de Ajustes Razonables es necesario para garantizar la no discriminación. Sin embargo, la definición de este concepto contiene una limitación intrínseca que puede ser criticada como un "portillo" legal para el incumplimiento:

• Un ajuste razonable es una modificación necesaria que no imponga una carga desproporcionada o indebida.

• Para determinar si una carga es excesiva para un empresario, se considerarán los costes financieros, el tamaño y volumen de negocio de la organización, y si la carga es paliada por ayudas o subvenciones públicas.

Esta excepción, si bien se considera "necesaria y adecuada", introduce un factor económico que puede obstaculizar la plena igualdad de hecho. La obligación empresarial de adaptar el puesto de trabajo o la accesibilidad de la empresa desaparece si la medida supone una carga excesiva, dejando en manos de la financiación pública o de la capacidad económica de la entidad obligada la realización efectiva de la igualdad.

5.4. Coexistencia de Sistemas (La Dualidad entre Inclusión y Empleo Protegido)

Aunque la ley prioriza la inclusión social y el empleo ordinario, mantiene la estructura de los Centros Especiales de Empleo (CEE).

Los CEE, cuyo objetivo es asegurar un empleo remunerado y ser un medio de inclusión al empleo ordinario, operan bajo una relación laboral de carácter especial. La crítica a este modelo reside en la persistencia de un "empleo protegido", que, si bien ofrece apoyo y ajuste personal, puede ser visto como una perpetuación de un mercado laboral paralelo o segregado, en contraposición al objetivo final de la normalización e inclusión plena en el mercado ordinario.

5.5. Reconocimiento de Problemas Persistentes

El texto en su Preámbulo reconoce que las personas con discapacidad "se hallan restringidos o ignorados los derechos a la libertad, la igualdad y la dignidad" debido a "estructuras y actuaciones segregadoras". El hecho de que en 2013 sea necesaria una refundición que abarque un régimen de infracciones y sanciones con multas que pueden llegar hasta 1.000.000 de euros, con el fin de garantizar el ejercicio real y efectivo de derechos, subraya la persistencia de la discriminación y la insuficiencia de las leyes previas (como la Ley 13/1982 y la Ley 51/2003) para lograr la plena inclusión. Esto sugiere que, a pesar de los marcos legales existentes, la implementación y el cumplimiento efectivo han sido un punto débil histórico que esta nueva ley busca corregir a través de un régimen sancionador más robusto.

En conclusión, la Ley de 2013 establece principios ambiciosos, centrados en el enfoque de derechos y la autonomía individual, pero su efectividad depende de la superación de largos periodos de implementación, el desarrollo ágil de la normativa complementaria y la adecuada financiación pública que impida que las cláusulas de "carga excesiva" obstaculicen los derechos de accesibilidad y no discriminación

6. Propuesta

6.1. Aceleración y Rigidez del Desarrollo Reglamentario

El principal punto débil del Texto Refundido radica en la remisión constante al desarrollo reglamentario para la concreción de las condiciones básicas de accesibilidad.

Mejora:

1. Reducción de Plazos de Desarrollo: Se debe modificar la Disposición Final Tercera.2 para que el Gobierno apruebe las condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación (por ejemplo, para bienes y servicios, Art. 29), en un plazo inferior a seis meses tras cualquier modificación legal que afecte a derechos fundamentales. Si este plazo no se cumple, las condiciones básicas de accesibilidad, conforme al principio de Diseño Universal (Art. 63), deberán considerarse de aplicación inmediata, permitiendo el uso del régimen sancionador (Título III) basado en la jurisprudencia que interprete la Convención Internacional.

2. Integración de la Accesibilidad Cognitiva: Dada la importancia de la accesibilidad cognitiva (Art. 62.k), que el RDL 1/2013 ya incorpora (Art. 29 bis), se debe establecer una fecha límite perentoria y anterior para el desarrollo normativo específico de estas condiciones, ya que son necesarios para asegurar la comprensión, comunicación e interacción en todos los ámbitos referidos en el Artículo 5.

6.2. Blindaje de la Obligación de Ajustes Razonables

La exención de realizar ajustes razonables cuando supongan una carga excesiva para el sujeto obligado (Art. 40.2; Art. 64.m; Art. 66.2) es el principal obstáculo económico para la plena igualdad.

Mejora:

1. Fondo de Compensación Garantizado: Establecer, con rango de Ley, la creación y dotación financiera permanente y suficiente de un Fondo de Garantía para Ajustes Razonables (FGAR). Este fondo debe absorber los costes financieros que se consideren "excesivos" para el obligado, de modo que la excepción por carga desproporcionada (Art. 66.2) solamente sea aplicable si: a) el ajuste es técnicamente inviable, o b) el FGAR no tiene fondos disponibles, momento en el cual la administración pública responsable de la falta de dotación asumiría directamente la infracción. Esta medida aseguraría que el coste no recaiga sobre la persona con discapacidad.

2. Reversión de la Prueba de la Carga: En procesos de arbitraje (Art. 74) o tutela judicial (Art. 75), si una persona alega discriminación por negativa de un ajuste, la parte demandada deberá justificar la conducta (Art. 77.1), demostrando, de manera fehaciente, haber agotado todas las vías de financiación pública existentes para cubrir el ajuste.

6.3. Fortalecimiento del Empleo Inclusivo Ordinario

La ley actual contempla el Empleo Ordinario y el Empleo Protegido (Centros Especiales de Empleo, CEE), manteniendo la dualidad que puede perpetuar la segregación laboral.

Mejora:

1. Priorización Real del Empleo con Apoyo: Reformar la política de subvenciones (Art. 39) para priorizar de manera significativa la financiación de los Servicios de Empleo con Apoyo (Art. 41) por encima de las compensaciones económicas destinadas a los CEE (Art. 44), con el objetivo de fomentar la transición de personas trabajadoras con discapacidad al mercado ordinario, lo que constituye un fin de los CEE (Art. 43.1).

2. Transición Obligatoria: Establecer un plan de transición obligatorio para que las personas con discapacidad con mayor potencial de autonomía laboral, que trabajen en CEE, sean objeto de programas intensivos y con apoyos de formación y colocación (Art. 97) hacia el empleo ordinario, definiendo el CEE como una fase temporal de habilitación y no como un destino laboral permanente, salvo por expreso deseo de la persona.

6.4. Mejora de la Coordinación Interadministrativa y el Monitoreo

El sistema de protección requiere una coordinación efectiva entre la atención sanitaria y social (Art. 10.2; Art. 10.3; Art. 49.1) y una vigilancia rigurosa de los derechos.

Mejora:

1. Potenciar la Oficina de Atención a la Discapacidad (OAD): Dotar de mayores recursos ejecutivos (no solamente consultivos) a la OAD (Art. 56), configurándola como un órgano con capacidad de iniciación de expedientes sancionadores (Art. 101) y de inspección en el ámbito estatal, para actuar de manera proactiva ante el incumplimiento de las exigencias de accesibilidad y no discriminación (Art. 173). La OAD también debe participar activamente en la valoración y calificación de la situación de discapacidad (Art. 86).

2. Monitoreo con Perspectiva de Vulnerabilidad: Asegurar que el Observatorio Estatal de la Discapacidad (Art. 73) recopile datos y sus informes anuales se centren explícitamente en el cumplimiento de las medidas de acción positiva dirigidas a los colectivos más vulnerables mencionados en el Artículo 67.1 (mujeres, niñas/os, personas con discapacidad en el medio rural), asegurando que la transversalidad de las políticas (Art. 68) se refleje en resultados concretos.

Estas propuestas buscan dotar al RDL 1/2013 de las herramientas de aplicación necesarias para que sus principios, como la accesibilidad universal y la igualdad de oportunidades, se materialicen de forma inmediata, sin quedar supeditados a la dilación burocrática o a la insuficiencia presupuestaria.

7. Conclusiones

El Texto Refundido de 2013 constituye un instrumento legislativo que alinea la normativa española con los derechos consagrados internacionalmente.

Se definen conceptos clave como accesibilidad universal y ajustes razonables y se establecen obligaciones específicas en áreas como la salud, la educación, la vida independiente y el empleo, buscando todo ello superar los obstáculos sociales y relacionales segregadores y asegurar que las personas con discapacidad sean partícipes plenas como sujetos activos y titulares de derechos.

8. Referencia

Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social. Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad. Boletín Oficial del Estado (BOE) núm. 289, de 03 de diciembre de 2013.

Este texto se ha actualizado con posterioridad en base a las sucesivas reformas que han afectado a la normativa analizada.