Alquileres Turísticos y Comunidad de Propietarios

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En un contexto donde el uso de propiedades para alquiler turístico ha generado un intenso debate, la sentencia 1.233/2024 del Tribunal Supremo de España (TS), dictada el 3 de octubre de 2024, se erige como un hito significativo en la interpretación de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH), fallo que aborda la validez de un acuerdo adoptado por una comunidad de propietarios que prohíbe el uso de pisos para fines turísticos, un tema que ha suscitado diversas opiniones y conflictos entre propietarios y comunidades. La controversia se origina en una demanda interpuesta[1] contra una Comunidad de Propietarios[2]. La demandante argumentaba que el acuerdo de la comunidad[3], que limitaba el uso de los pisos para alquiler turístico, era nulo. Sin embargo, el Juzgado[4] desestimó la demanda, confirmando la validez del acuerdo y absolviendo a la comunidad de todas las pretensiones en su contra. El caso fue apelado ante la Audiencia Provincial (AP)[5], que[6] también desestimó el recurso de apelación[7], argumentando que la prohibición de actividades que limitan el uso de los pisos, como el alquiler turístico, no contraviene la LPH, sino que se ajusta a su interpretación literal. En este sentido, el tribunal consideró que la prohibición de una actividad específica en las viviendas privativas constituye un límite a su uso, lo que está en consonancia con el artículo 17.12 de la LPH.

El TS, al revisar el caso, decidió desestimar el recurso de casación[8], reafirmando la postura de las instancias inferiores y subrayando que la interpretación del artículo 17.12 de la LPH no solo permite, sino que también justifica la adopción de acuerdos que prohíban el uso turístico de las propiedades en comunidades de propietarios, enfoque basado en la necesidad de proteger la convivencia y el uso adecuado de los espacios comunes, así como en la preservación del carácter residencial de los edificios. Este dictamen tiene importantes repercusiones para las comunidades de propietarios en España, estableciendo un precedente claro sobre la capacidad de las comunidades para regular el uso de las propiedades en función de su naturaleza residencial, lo que implica que las comunidades pueden adoptar acuerdos que limiten o prohíban el alquiler turístico, siempre que se respeten los procedimientos establecidos en la LPH. Por otra parte, se refuerza la idea de que los derechos individuales de los propietarios deben equilibrarse con el interés colectivo de la comunidad. En un momento en que el turismo y el alquiler a corto plazo están en auge, el fallo proporciona un marco legal que puede ayudar a mitigar los conflictos entre propietarios y comunidades, promoviendo una convivencia más armoniosa. Fuente de la información: STS 1.233/2024. Fuente de la imagen: mvc archivo propio.

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[1] Por las entidades Borenstein & Ben Avi, Gmbh y Viascouletre, S.L.

[2] De Marbella.

[3]Adoptado en la Junta General Ordinaria del 20 de julio de 2019.

[4] De Primera Instancia n.º 3 de Marbella.

[5] De Málaga.

[6] En una sentencia del 2 de enero de 2023.

[7] Presentado por Borenstein & Ben Avi, Gmbh.

[8] Interpuesto por Borenstein & Ben Avi, Gmbh.

Genuino reconocimiento del derecho de uso

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Informa el Consejo General del Poder Judicial de mi país (CGPJ) que la Audiencia Provincial de Las Palmas (APP) ha dado la razón al propietario de un local[1] cuya comunidad de propietarios le instaba a restituir la posesión de la parte del pasillo comunitario utilizado a modo de terraza-bar[2]. Según los hechos probados, en el complejo de apartamentos en un principio no se había constituido comunidad de propietarios, siendo el único propietario del bloque el que gestionaba en forma de explotación turística los apartamentos permitiendo para ello la ocupación de las zonas comunes. El negocio inició su actividad el 29 de julio de 1994 para lo que necesitó emplear un pasillo de los espacios comunes como terraza. Esta situación se ha mantenido con posterioridad a la constitución de la primera comunidad de propietarios, en 1995. En agosto de 2014 el entonces presidente de los comuneros solicitó al propietario del local la demolición de las cubiertas y cerramientos de la terraza anexa de su uso debido a las obras de reforma y rehabilitación que necesitaba el edificio. Asimismo, autorizaba a que, una vez finalizadas las obras en su zona podría volver a seguir utilizando la terraza tal y como lo venía realizando hasta el momento. 

Además, le permitía incorporar elementos para garantizar la protección y seguridad de los usuarios, así como los elementos decorativos que ya disponía (sillas y sombrillas). Años más tarde, en junta celebrada en mayo de 2018 se aprobó por unanimidad una propuesta que autorizaba al presidente a instar acciones judiciales contra "quienes ocupen zonas comunes sin autorización de la junta de propietarios" y ejercitar “acción reivindicatoria para obtener la restitución del bien que el demandado usa indebidamente”. La APP da la razón al hostelero, exponiendo que no puede calificarse de ocupación sin autorización de la junta de propietarios la que viene desplegando desde hace 35 años el demandado[3], constituyendo un “genuino reconocimiento del derecho de uso de la terraza que no venía sino a confirmar lo que ya tácitamente venía siendo consentido, y ello tras valorar el conjunto de circunstancias concurrentes expuestas, por las que cabe determinar que el prolongadísimo silencio e inacción de la comunidad ha sido equivalente a su asentimiento”. Fuente de la información: CGPJ. Fuente de la imagen: mvc archivo propio.

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[1] Situado en un bloque de apartamentos de Playa del Inglés.

[2] La resolución de instancia estimó la demanda del presidente de dicha comunidad en sentencia fechada el 7 de junio de 2021, fallo recurrido por el hostelero ante la Audiencia Provincial.

[3] Y a través de él su arrendatario, que lo fue de los comuneros precedentes sin solución de continuidad.

Protección derecho a la intimidad y a la imagen

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Informa el Gabinete Técnico del Tribunal Supremo de mi país (TS), de la desestimación del recurso de casación interpuesto por el padre de una menor[1] que había demandado al medio de comunicación gestor de la página web en la que se publicaron dos reportajes con imágenes de la niña sin pixeles. La demanda se basaba en su falta de consentimiento y en la intromisión en el derecho a la intimidad y a la propia imagen. El primer reportaje contenía una entrevista realizada a la madre durante el confinamiento sobre la rutina de esas fechas e incluía imágenes de la niña proporcionadas por la propia madre. El segundo, publicado con ocasión de la pérdida de la guarda y custodia por parte de la madre, replicaba el enlace a la red social de esta en la que aparecían fotografías de la niña. No es discutido el carácter de personajes públicos de los progenitores de la menor, derivado no solo de su actividad profesional, sino también por haber propiciado ellos mismos ese interés al aparecer con frecuencia en los medios de prensa de crónica social y divulgar públicamente su matrimonio, el nacimiento de su hija y también el hecho de su separación, habiéndose publicado otras fotografías con su consentimiento. La sentencia de la Audiencia Provincial había desestimado la demanda.

En la desestimación del recurso del padre[2], la sala tiene en cuenta que en la ponderación entre los derechos fundamentales en conflicto[3], el ordenamiento jurídico otorga una especial protección al interés del menor, hasta el punto de que cuando se trata de la difusión de la imagen de menores en medios de comunicación, el consentimiento, bien del menor maduro, bien de sus representantes, es insuficiente para legitimar la intromisión si se aprecia el riesgo de daño al interés del menor, que, por los argumentos que expone la sentencia, no concurre en este supuesto. Cuando se trata de menores no maduros, como es el caso, el consentimiento ha de ser otorgado por los titulares de la patria potestad. Se tiene en cuenta[4] que serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias. En este caso, no consta que el padre se dirigiera a la página web para mostrar su oposición a la publicación de las imágenes, sino que directamente ejercitó la acción judicial contra la demandada, que retiró dichas imágenes cuando se le notificó la demanda. Está acreditado el consentimiento de la madre, que en ese momento también ejercía la patria potestad sobre la niña. En este contexto, la sala considera que no se han vulnerado los derechos de la menor.

En el primer reportaje se tiene en cuenta el contexto y circunstancias en las que se realizó, en el periodo del confinamiento, cuando estas prácticas[5] se extendieron y generalizaron notablemente como uso social. Su contenido no es contrario al interés de la menor ni afecta a su intimidad, pues no revela ningún dato reservado o íntimo. Por ello, puede entenderse que el uso social y las circunstancias amparaban la validez del consentimiento prestado por la madre y que, ante la falta de oposición dirigida por el padre al medio, este pudiera presumir de buena fe que la actuación de la madre no se hacía contra la voluntad del padre. Por lo que se refiere al segundo reportaje, lo que hizo el medio demandado fue replicar el enlace a la red social de la madre, accesible y disponible en internet, en una difusión que, por sus características concretas, es una consecuencia natural del carácter accesible de eso datos e imágenes. Por lo demás, las fotos resultan inocuas para la identificación de la niña, y en cualquier caso nada añaden a las divulgadas en el reportaje anterior. Fuente de la información: TS. Fuente de la imagen: mvc archivo propio.

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[1] Nacida en 2017.

[2] Apoyada por el Ministerio Fiscal.

[3] Los derechos al honor y a la intimidad de la niña y la libertad de información del medio.

[4] Art. 156 del Código Civil español.

[5] Grabaciones de momentos de la vida cotidiana.

Vulneración derecho Tutela Judicial Efectiva

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Informa el Tribunal Constitucional español (TC) de la estimación[1] de un recurso de amparo en relación con un procedimiento arbitral, al considerar que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva. La Sala Segunda del TC[2] ha estimado el recurso de amparo planteado por una empresa[3] contra una sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM), que había anulado un laudo arbitral. Al proceso arbitral se sometieron las partes para dirimir las diferencias surgidas en la resolución de un contrato relativo a una obra hidráulica[4]. En el procedimiento arbitral se alegó por la empresa que recurrió el amparo la existencia de un procedimiento penal en curso en relación a la financiación derivada de diversos contratos entre los que se encontraría el que era objeto del laudo arbitral. El laudo dictado[5], estimaba que no se daba esa prejudicialidad penal, que hubiera obligado a suspender el procedimiento arbitral, por considerar que las diligencias penales señaladas no guardaban relación con la ejecución del contrato, que era el objeto del arbitraje.

Pero la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid anuló el laudo al entender que la falta de apreciación en el procedimiento arbitral de la alegada prejudicialidad penal infringía el orden público, que, conforme a la ley de arbitraje, ha de ser respetado por los laudos arbitrales. El TC ha considerado que esa anulación ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente al constatar que la sentencia ha estimado una acción de nulidad de un laudo arbitral llevando a cabo un control del contenido del laudo que excede del que se puede realizar por los tribunales. Por ello, también se declara la nulidad de la sentencia y se ordena que se dicte una nueva respetuosa con el derecho fundamental vulnerado. El Tribunal, que basa su decisión en otras sentencias anteriores en el mismo sentido en 2020 y 2021, aprecia que la sentencia impugnada no se atiene al control judicial externo y limitado que ha de llevar a cabo el órgano judicial sobre la motivación del laudo, lo que implica excluir de ese control toda consideración de fondo sobre sus razonamientos.

Según el TC, la sentencia ahora anulada no se atiene a esos criterios dado que examina la motivación del laudo respecto a la prejudicialidad penal sustituyendo la argumentación del laudo por la suya, sin tener en cuenta que ese examen jurisdiccional no podía revisar el fondo de la decisión adoptada, imponiendo una valoración distinta de la realizada por los árbitros. El resultado es que, a través del juicio de anulación, se había sustituido la decisión de los árbitros por la de la Sala de lo Civil y Penal del TSJM. Se destaca que la mera discrepancia con la decisión arbitral no puede llevar a anular el laudo, pues eso solamente es posible si se vulnera el deber de motivar el laudo o se trata de una decisión irracional por parte de quien fue encargado de dirimir la controversia[6]. De acuerdo con lo anterior, la conclusión del Tribunal es que se vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva de la demandante de amparo, al haber sido anulado el laudo tras un análisis de su motivación que excede de lo que es procedente en el procedimiento de impugnación de los laudos arbitrales. Fuente de la información: TC. Fuente de la imagen: bluebudgie en pixabay.

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[1] Si quieres acceder a la Sentencia, clickea AQUÍ.

[2] Cuyo ponente de la sentencia ha sido el magistrado Enrique Arnaldo Alcubilla.

[3] Sogeosa Sociedad General de Obras y Torrescamara y cia Unión Temporal de Empresas Ley 18/1982.

[4] Suscrito entre esa empresa y la sociedad pública Sociedad Estatal Aguas de las Cuencas Mediterráneas, S.A. (Acuamed)

[5] Que fue favorable a la empresa que recurrió en amparo.

[6] Y eso no ocurría en el caso resuelto por la sentencia, por cuanto el laudo estaba suficientemente motivado.

Artículo 333 bis Código Civil español

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Informa el Consejo General del Poder Judicial español (CGPJ), del auto de ejecución provisional de un Juzgado[1], que considera un perro como un ser dotado de sensibilidad, al ejecutar provisionalmente su tenencia, apoyándose en la nueva reforma del Código Civil, concretamente de su artículo 333 bis, que entró en vigor el pasado 5 de enero y que, entre otras cosas, considera a los animales como seres dotados de sensibilidad[2]. El auto evita provisionalmente que un perro se separe de la que fue su cuidadora en los últimos cuatro años ya que, a su juicio, "en tanto no se decide definitivamente la titularidad dominical del animal por medio de sentencia firme, el bienestar del animal aconseja no establecer cambios en su situación actual; cambios que podrían no ser definitivos y que podrían generar un sufrimiento innecesario al animal que se vería separado de forma brusca de quien ha sido su cuidadora, al menos, durante los últimos tres años"[3].

Para la magistrada, "el eventual daño que se le pueda causar al animal por el cambio de entorno, para el caso de que se dicte sentencia revocando la dictada en primera instancia, no puede ser enmendado ni compensado" y, por lo tanto, "no estamos ante la entrega de una cosa sino de un animal que[4] es un ser vivo, dotado de sensibilidad, de manera que todas las decisiones que afecten a un animal deben asegurar su bienestar conforme a las características de cada especie". Además, valora que, "como dice la sentencia que sirve de título a la ejecución, desde marzo de 2019, el hombre no ha tenido contacto con el animal durante casi 3 años" y la demandada (ahora ejecutada) “ha cuidado de él con la máxima diligencia posible, alimentándolo y dándole los cuidados que necesitaba” y “hubo una falta de responsabilidad hacia las necesidades básicas del animal” que se imputa al hombre. Fuente de la información CGPJ. Fuente de la imagen: edmondlafoto en pixabay.

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[1] Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Oviedo.

[2] La oposición a la ejecución que se resuelve con este auto dimana de una disputa entre dos conocidos que comenzó hace cuatro años, cuando el dueño de un perro le pidió a una amiga que se lo cuidase porque se mudaba fuera de España. Dos años después, el primer propietario regresó y le pidió a su amiga que se lo devolviese y ante la rotunda negativa, el asunto se resolvió primero, por la vía penal, al reclamar el hombre que se trataba de un caso de apropiación indebida, delito que no fue contemplado. Tras este primer revés judicial, el primer propietario del animal abrió la vía civil, reclamando una acción reivindicatoria, la fórmula habitual que se emplea cuando un propietario quiere recuperar algo que es suyo.

[3] El caso se resolvió a finales del año pasado y se le dio la razón al hombre en un fallo contra el que ya se ha interpuesto recurso ante la Audiencia Provincial de Oviedo. Al no tratarse de una sentencia firme, el primer propietario del perro solicitó un auto de ejecución, la aplicación provisional de la sentencia hasta que el asunto se resuelva en segunda instancia y nuevamente, el juez le dio la razón, pero la segunda propietaria se opuso a esta ejecución, que es lo que ha resuelto este auto del Juzgado nº 11, apoyándose en el nuevo artículo del Código Civil.

[4] En palabras del art. 333 bis del Código civil actualmente en vigor desde el 5 de enero de 2022.

Libre autonomía de la voluntad

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A solicitud de un órgano judicial, tuve que dictaminar acerca de presuntas cláusulas abusivas entre dos empresas. El Tribunal supremo de mi país[1] entiende que “las partes contratantes son personas jurídicas privada y pública, respectivamente, que al amparo de la libre autonomía de la voluntad y sin duda debidamente asesoradas, pactaron la inclusión en el contrato de la cláusula litigiosa, que no favorecía en este caso de forma exclusiva a una de las partes, sino que operaba en beneficio de ambas”[2].

La penalización pactada por desistimiento unilateral consistía en liquidar todo el periodo. La Audiencia no consideró ponderada, sino excesiva, la cuantía de la cláusula[3]. Según el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), el alto tribunal recuerda que también es improcedente la moderación de la cuantía de la penalización a abonar que acordó la Audiencia[4] cuando la cláusula fue expresamente pactada para el específico incumplimiento contractual producido. Fuente de la información: CGPJ. Fuente de la imagen: Aymanejed en pixabay.

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[1] La Sala I, de lo Civil, del Tribunal Supremo ha confirmado la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 25 de Barcelona que condenó al consorcio Casa Asia a abonar 2,79 millones de euros a Alting S.A., como penalización derivada de la terminación anticipada del contrato de alquiler de un inmueble en la avenida Diagonal de Barcelona, como consecuencia del desistimiento unilateral por parte de Casa Asia, entidad de derecho público que era la arrendataria. En el contrato habían pactado expresamente que el contrato de alquiler era por doce años, entre 2005 y 2017, y que si cualquiera de las dos partes lo daba por extinguido antes de su vencimiento debería pagar a la otra parte el importe correspondiente a todas las rentas del periodo que restare por cumplir hasta el vencimiento del contrato.

[2] En virtud del contrato, firmado en 2005, Alting, S.A. arrendó un inmueble a Casa Asia, por un plazo de duración de 12 años, con la cláusula expresa por desistimiento unilateral mencionada. Antes del transcurso del plazo pactado, en noviembre de 2012, Casa Asia remitió una comunicación a Alting, S.A., manifestándole su intención de desistir del contrato de arrendamiento con efectos de 31 de enero de 2013, lo que fue rechazado por la arrendadora, advirtiéndole del obligado cumplimiento del plazo de duración del contrato, así como de su voluntad de reclamar, en tal caso, la penalización pactada por desistimiento unilateral. Pese a ello, el 31 de enero de 2013, Casa Asia hizo entrega de las llaves de la finca arrendada y de la posesión de la misma a través de notario.

[3] Ya que suponía que Alting cobraría lo mismo que si realizase las actividades propias del contrato o que la demandada, sin tener la posesión, pagase lo mismo que si la tuviera hasta el cumplimiento íntegro del período contractual, por lo que procedió a moderarla en un 50 por ciento (1,3 millones).

[4] El Supremo estima el recurso de casación interpuesto por Alting S.A. contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona que dio la razón parcialmente a Casa Asia y modificó la sentencia inicial del Juzgado de Primera Instancia, reduciendo en un 50 por ciento la cuantía de la penalización que debía pagar a la inmobiliaria por el desistimiento unilateral del contrato, es decir, 1,39 millones de euros.

Territorio colonial no es territorio nacional

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(mvc, Málaga, España). Informa el Consejo General del Poder Judicial español (CGPJ), que la Sala Primera del Tribunal Supremo (TS) ha estimado el recurso de casación interpuesto por la Dirección General de los Registros y del Notariado[1] contra la sentencia de una Audiencia Provincial (AP) que había declarado la nacionalidad española de origen de la demandante, nacida en el Sahara Occidental en 1973. La sentencia recurrida había declarado la nacionalidad española de origen aplicando el art. 17.1.c) del Código Civil, que reconoce ese estatus a «los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad». 

El Pleno de la Sala considera que el Sahara Occidental no formaba parte de España a los efectos de dicha norma. En la interpretación del precepto, la Sala se atiene a la normativa española más específica sobre la materia, constituida por la Ley 40/1975, de 19 de noviembre, sobre descolonización del Sahara, y el Real Decreto 2258/1976, de 10 de agosto, sobre opción de la nacionalidad española por parte de los naturales del Sahara. El preámbulo de dicha ley, tras constatar que el territorio no autónomo del Sahara había estado sometido en ciertos aspectos de su administración a un régimen peculiar con analogías al provincial, declaraba rotundamente que el Sahara «nunca ha formado parte del territorio nacional». 

Según el TS, el RD 2258/1976 arbitraba el sistema para que los naturales del Sahara que cumplieran determinados requisitos pudieran optar por la nacionalidad española en el plazo máximo de un año. En consecuencia, cualquiera que sea la opinión que merezca esa normativa específica y cualquiera que sea la opinión sobre la actuación de España como potencia colonizadora a lo largo de toda su presencia en el Sahara Occidental, lo indiscutible es que esa normativa específica reconoce la condición colonial del Sahara y que, por tanto, el Sahara no puede ser considerado España a los efectos de la nacionalidad de origen contemplada en el art. 17.1c) CC. 

O dicho más crudo: no son nacidos en España quienes nacieron en un territorio durante la etapa en que fue colonia española. Entiende el TS que dicha interpretación es armónica con la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que viene reconociendo el estado de apátridas a las personas nacidas en el Sahara Occidental antes de su descolonización y cuyas circunstancias son similares a las de la demandante del litigio en cuestión. Fuente de la información: CGPJ y TS. Fuente de la imagen: Wolfgang_Hasselmann en pixabay.

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[1] En la actualidad, Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.

Sentencia TS 566/2019 sobre Posiciones Deudoras

(mvc, Málaga, España). Informa la Sala Primera del Tribunal Supremo de mi país (TS) de la Sentencia 566/19[1], tratamiento jurisprudencial de la abusividad de la comisión de reclamación de posiciones deudoras. Y es que la Sala Primera del TS se pronuncia por primera vez sobre la comisión de reclamación de posiciones deudoras.

La Sentencia se encuentra en CENDOJ. El TS desestima que la declaración de abusividad de la cláusula litigiosa suponga eximir de responsabilidad al deudor incumplidor por la producción de determinados daños (los originados por la reclamación) a la acreedora, y deja sin efecto un pacto libremente asumido.

También, el TS no entiende que la comisión de reclamación de posiciones deudoras no retribuya un servicio, ni constituya una penalidad por incumplimiento con función liquidatoria, ya que no sustituye a los daños y perjuicios, ni supone una garantía del cumplimiento de la obligación principal.
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[1] Sentencia TS 566/19 de 25 de octubre, CIP 725/2017.

Conclusiones del TJUE sobre el Asunto C-18/18

(mvc, Málaga, España). El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), Sala Tercera, recientemente se ha pronunciado sobre el asunto C-18/18[1] (Si quieres acceder a la Sentencia, clickea AQUÍ). La petición de decisión prejudicial tenía por objeto la interpretación del artículo 15, apartado 1[2], de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior[3]. La petición se presentó en el contexto de un litigio entre la Sra. Eva Glawischnig-Piesczek y Facebook Ireland Limited, con domicilio social en Irlanda, en relación con la publicación de un mensaje que contenía declaraciones que atentaban contra el honor de la Sra. Glawischnig-Piesczek en la página de un usuario alojada en el sitio de la red social Facebook.

En relación a la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico), en concreto su artículo 15, apartado 1, el TJUE entiende que debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un tribunal de un Estado miembro pueda obligar a un prestador de servicios de alojamiento de datos a suprimir los datos que almacene, y cuyo contenido sea idéntico al de una información declarada ilícita con anterioridad, o a bloquear el acceso a ellos, sea quien fuere el autor de la solicitud de almacenamiento de tales datos. Tampoco se opone  a obligar a un prestador de servicios de alojamiento de datos a suprimir los datos a los que se refiera la medida cautelar acordada o a bloquear el acceso a ellos a nivel mundial en el marco del Derecho internacional pertinente.

Finalmente, el TJUE no tiene objeción a que se obligue a un prestador de servicios de alojamiento de datos a suprimir los datos que almacene, y cuyo contenido sea similar al de una información declarada ilícita con anterioridad, o a bloquear el acceso a ellos, siempre que la supervisión y la búsqueda de los datos a los que se refiere tal medida cautelar se limiten a aquellos datos que transmitan un mensaje cuyo contenido permanezca esencialmente inalterado con respecto al que dio lugar a la declaración de ilicitud y que contenga los elementos especificados en a medida cautelar acordada, y en la medida en que las diferencias en la formulación de dicho contenido similar al que caracteriza a una información declarada ilícita con anterioridad no puedan obligar al prestador de servicios de alojamiento de datos a realizar una apreciación autónoma de ese contenido. Fuente de la información: TJUE.  Fuente de la imagen: geralt en pixabay.

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[1] «Procedimiento prejudicial — Sociedad de la información — Libre circulación de servicios — Directiva 2000/31/CE — Responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios — Artículo 14, apartados 1 y 3 — Prestador de servicios de alojamiento de datos — Posibilidad de exigir al prestador que ponga fin a una infracción o la impida — Artículo 18, apartado 1 — Límites de carácter personal, material y territorial del alcance de una medida cautelar — Artículo 15, apartado 1 — Inexistencia de obligación general de supervisión». que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Oberster Gerichtshof (Tribunal Supremo de lo Civil y Penal, Austria), mediante resolución de 25 de octubre de 2017, recibida en el Tribunal de Justicia el 10 de enero de 2018, en el procedimiento entre Eva Glawischnig-Piesczek y Facebook Ireland Limited.
[2] Artículo 15. Inexistencia de obligación general de supervisión. 1. Los Estados miembros no impondrán a los prestadores de servicios una obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas, respecto de los servicios contemplados en los artículos 12, 13 y 14.
[3] Directiva sobre el comercio electrónico) (DO 2000, L 178, p. 1).

Conclusiones del TJUE sobre el Asunto C-260/18

(mvc, Málaga, España). Recientemente se ha publicado la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), Sala Tercera, en el asunto C-260/18, petición de decisión prejudicial[1] planteada por el Tribunal Regional de Varsovia, Polonia (TRV), sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (si quieres acceder al documento, clickea AQUÍ). Por si es de interés, a continuación transcribo las conclusiones del Tribunal.

"1) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un órgano jurisdiccional nacional, tras haber constatado el carácter abusivo de determinadas cláusulas de un contrato de préstamo indexado a una moneda extranjera y con un tipo de interés directamente vinculado al tipo interbancario de la moneda de que se trate, considere, conforme a su Derecho interno, que ese contrato no puede subsistir sin tales cláusulas debido a que su supresión tendría como consecuencia modificar la naturaleza del objeto principal del contrato.

2) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, por una parte, las consecuencias sobre la situación del consumidor provocadas por la anulación de un contrato en su totalidad, tal como se contemplan en la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai (C‑26/13, EU:C:2014:282), deben apreciarse a la luz de las circunstancias existentes o previsibles en el momento del litigio, y de que, por otra parte, a efectos de tal apreciación, la voluntad que el consumidor haya expresado a este respecto es determinante.

3) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que se puedan suplir las lagunas de un contrato, provocadas por la supresión de las cláusulas abusivas que figuran en este, sobre la única base de disposiciones nacionales de carácter general que dispongan que los efectos expresados en un acto jurídico son completados, en particular, por los efectos dimanantes del principio de equidad o de los usos, que no son disposiciones supletorias ni disposiciones aplicables en caso de acuerdo entre las partes del contrato.

4) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone al mantenimiento de las cláusulas abusivas que figuran en un contrato cuando su supresión llevaría a la anulación del contrato y el juez estima que esta anulación causaría efectos desfavorables para el consumidor, si este no ha consentido tal mantenimiento".

Fuente de la información: TJUE.  Fuente de la imagen: pixabay.

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[1] Remisión prejudicial — Directiva 93/13/CEE — Cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores — Contratos denominados en moneda extranjera — Cláusula de determinación del tipo de cambio entre monedas — Efectos de la declaración del carácter abusivo de dicha cláusula — Posibilidad de que el juez integre el contrato al amparo de disposiciones nacionales de carácter general — Apreciación del interés del consumidor — Mantenimiento de la validez del contrato sin las cláusulas abusivas.

Matices entre las compraventas civil y mercantil

(mvc, Málaga, España) Hace unos años, en el marco de un máster jurídico, pasé una tarde escuchando a Dña. Catalina Cadenas de Gea, en su momento Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga. Y es que en mi país existen diferencias entre dichos tipos de contratos, según se califiquen como civiles o mercantiles[1]. En opinión de la ponente, se puede decir que en España concurren dos normativas relativas a obligaciones y contratos: la acopiada en el Código Civil (CC)[2], y la acumulada en el Código de Comercio (CCo)[3]. 

Según los apuntes, básicamente la contratación mercantil es predominantemente “en masa”, frente al carácter particularizado de la civil. Igualmente, la contratación mercantil precisa de un plus en cuanto a su diligente cumplimiento, en el sentido de no reconocimiento de los términos de gracia o cortesía[4]. En cuanto a la mora, ésta no se administra por lo determinado en el art. 1.105 CC, sino por lo establecido en el art. 63 CCo[5].

Para Cadenas de Gea, la regla general en la práctica es la solidaridad de los deudores, no la mancomunidad, tal y como presume el CC, y en lo que se refiere a la prescripción de las acciones, el art. 944 CCo no reconoce la interrupción por reclamación extrajudicial, como sí lo hace el CC. Finalmente, la Letrada de la Administración de Justicia percibe la contratación mercantil como más formalista que la civil (Fuente de la imagen: spirit111 en pixabay).
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[1] El contrato de compraventa mercantil se encuentra reglamentado en los arts. 325 a 345 del CCo. El art. 325 CCo establece: “Será mercantil la compraventa de cosas muebles para revenderlas, bien en la misma forma que se compraron, o bien en otra diferente, con ánimo de lucrarse en la reventa.”. El art. 1445 CC: “Por el contrato de compra y venta uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente.”. Por tanto, la compraventa mercantil se instrumenta en el contrato en el que uno entrega a otro una cosa mueble para revenderla y con ánimo de lucrarse en la reventa, con lasd limitaciones del art. 326 CCo.
[2] Arts. 1088 y siguientes.
[3] Arts. 50 a 63.
[4] Art. 61 del CCo: “No se reconocerán términos de gracia, cortesía u otros, que bajo cualquier denominación, difieran el cumplimiento de las obligaciones mercantiles, sino los que las partes hubieren prefijado en el contrato, o se apoyaren en una disposición terminante de Derecho”.
[5] “Los efectos de la morosidad en el cumplimiento de las obligaciones mercantiles comenzarán: 1.º En los contratos que tuvieren día señalado para su cumplimiento, por voluntad de las partes o por la Ley, al día siguiente de su vencimiento. 2.º En los que no lo tengan, desde el día en que el acreedor interpelare judicialmente al deudor, o le intimare la protesta de daños y perjuicios hecha contra él ante un Juez, Notario u otro oficial público autorizado para admitirla”.

Desafectar y Conversión en Propiedad Horizontal

Toca esta mañana de sábado presentarte el resumen del análisis de alguna Jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS) y las Audiencias Provinciales (AP) de mi país en relación a la desafectación de elementos comunes y su conversión en elementos privativos en el régimen de la propiedad horizontal, trabajo que realicé hace unos años en el marco de un máster jurídico y a propuesta de Antonio. Y es que, apoyándome en la Ley de Propiedad Horizontal de entonces (2016), se definen los elementos comunes como los espacios, no atribuidos privativamente y afectos al uso de los copropietarios. Según la normativo de aplicación, se puede atribuir el disfrute privado de un elemento común a uno de los copropietarios, por ejemplo, que el promotor del inmueble, antes de iniciar la venta de los diferentes pisos y locales de negocio, establezca en la Escritura de División Horizontal esta atribución a uno de los copropietarios.

Y si nada se recoge en el Título Constitutivo, los copropietarios podrán conceder el uso y disfrute de un determinado elemento común, siempre que haya unanimidad. En cuanto a la desafectación de elementos comunes, ésta se produce cuando un elemento común pierde esa calificación para convertirse en privativo, teniendo en cuenta que no puede darse respecto de los elementos comunes que por razón de su propia naturaleza en ningún caso pueden dejar de serlo, por lo que solamente los elementos comunes por destino o adscripción voluntaria al servicio común de algunos de los elementos privativos son susceptibles de desafectación. Igualmente, la autorización por la Junta de Propietarios para un uso particular exclusivo de un elemento común no produce desafección del mismo. Asimismo, la desafectación puede ser inicial (en Título Constitutivo) o posterior (unanimidad de la Comunidad de Propietarios).

Seguidamente, paso a comentar brevemente alguna de la jurisprudencia analizada. Por ejemplo, la SAP MA 940/2016, con el asunto de la incorporación de la zona de jardín al resto de la vivienda. La referencia estatutaria a que puede cerrarse la superficie, ya sea de hecho jardín o terraza, aunque estatutariamente se consigne lo primero, no puede entenderse más allá de que se permite el cerramiento perimetral, a lo que no es óbice que en la descripción del inmueble privativo conste que se le asigna como anejo inseparable el uso y disfrute exclusivo y excluyente del jardín "delimitado con muro y valla", puesto que de esta mera redundancia no puede inferirse lógicamente que la consecuencia es que el jardín pueda cubrirse, habida cuenta que, como ha sido el caso, entonces deja de ser jardín y elemento común, para convertirse en ampliación de la vivienda, que distorsiona por completo la configuración de otro elemento común inalterable por la voluntad unilateral del comunero como es la fachada del edificio.

La Sentencia del Tribunal Supremo 413/2010 de 7 julio señala que la ley brinda una regulación que, por un lado, es suficiente por sí –con las salvedades dejadas a la iniciativa privada- para constituir, en lo esencial, el sistema jurídico que presida y gobierne esta clase de relaciones, y, por otro lado, admite que, por obra de la voluntad, se especifiquen, completen y hasta modifiquen ciertos derechos y deberes, siempre que no se contravengan las normas de derecho necesario, claramente deducibles de los mismos términos de la ley. De ahí que la formulación de Estatutos no resultará indispensable, si bien podrán éstos cumplir la función de desarrollar la ordenación legal y adecuarla a las concretas circunstancias de los diversos casos y situaciones , concluyendo que una autorización genérica en los Estatutos de alteración de elementos comunes, como es el cierre de una terraza, viene a ser contraria a la norma imperativa que somete ese tipo de actuación al consentimiento unánime de los comuneros, por lo que, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 1993 habrán de ser examinados e interpretados por los tribunales con criterio restringido; mientras que, según la Sentencia TS de 28 de enero de 1994,  deben ser desestimados los acuerdos o pactos que impliquen o contengan infracciones a las normas de naturaleza imperativa que se recogen en la Ley de Propiedad Horizontal, de manera que si se suscita cuestión sobre el alcance del pacto permisivo que se confronta con la norma imperativa, debe prevalecer ésta sobre el pacto.

En cuanto al cerramiento parcial de la terraza exterior del inmueble con paredes y pilares de obra, creando una nueva habitación incorporada a la vivienda como una dependencia más, la SAP MA 934/2015. Establece que no puede haber abuso de derecho cuando se está ejercitando un derecho propio de la Comunidad, que tiene interés en que no se ejecuten obras en elementos comunes del edificio comunitario sin autorización de la Junta de Propietarios, porque, entre otras razones, la LPH exige acuerdo unánime de todos los propietarios. Tampoco existe trato discriminatorio al no haber cumplido la parte apelante con la obligación que le impone el artículo 217 de la LEC, en relación con la carga de la prueba, al no haber acreditado la existencia de tales obras similares. La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1993 dice que "la terraza, aun siendo elemento privativo, constituye al propio tiempo tejado del piso inmediato inferior; es también elemento definidor de la configuración externa del edificio que indudablemente queda alterada por la colocación de cubrimientos, aunque sólo el 5% de los materiales empleados se hayan sujetado con obras de albañilería. La configuración externa de un edificio se varía también con adherencias que alteran sensiblemente su forma geométrica o volumen." La Sentencia de 24 de julio de 1997 afirma que, no abusa quien hace uso del derecho que le es propio, máxime cuando estamos ante una especial institución en la que se yuxtaponen dos clase distintas de propiedad, la privativa sobre el espacio delimitado e independiente de cada miembro y la copropiedad de los demás condueños sobre los elementos comunes (art. 3 de la Ley de Propiedad Horizontal), para cuya modificación se requiere el acuerdo unánime (art. 16.1ª). 

En la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios en reclamación de la superficie ocupada por un anexado a la vivienda de la demandada en cuanto ocupa zonas comunes de la edificación, SAP GC 660/2013, si bien la única propietaria del inmueble en su conjunto podía válidamente desafectar elementos descritos como comunes en la escritura de división horizontal y enajenarlos. Posteriormente, la desafectación fáctica que realizó la propietaria del inmueble no tuvo reflejo escriturario ni registral alguno (lo que hubiera además implicado la alteración de la cuota de participación al aumentar notablemente la superficie de la vivienda) por lo que los distintos propietarios que adquirieron con posterioridad (que bien podrían incluso haber comprado, aunque no adquirido, previamente en documento privado) amparándose en el Registro de la Propiedad no tenían por qué conocer dicha alteración fáctica adquiriendo así, como terceros hipotecarios y como elemento común. También, ha de tenerse presente que el mero hecho de que un solo sujeto adquiera la totalidad de los distintos elementos privativos en régimen de propiedad horizontal y, consiguientemente, el disfrute de todos los elementos comunes, no determina necesariamente la "conversión" de la propiedad horizontal formalmente constituida en propiedad "ordinaria" no pudiéndose confundir "conversión" con "concentración.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 1993 se razona que: «aunque fuera cierto que las obras se ejecutan antes de la venta de los pisos, no lo es menos que éstos se adquieren en un edificio sujeto a la Ley de Propiedad Horizontal con la estructura, configuración y distribución que en el Registro constan. La AP Lleida, sec. 2ª, S 18-5-2006, siguiendo a la AP Asturias, sec. 4ª, S 23-4-2002 sostiene que: en el régimen de propiedad, los elementos comunes y los privativos han de describirse en el título constitutivo de la propiedad horizontal y como recuerda reiterada Jurisprudencia STS de 31-3-80 , 16-7-92 y 26-1-99, ha de considerarse como común todo aquello que no está especialmente descrito como privativo. Por consiguiente desde el momento en que se constituye el régimen de la propiedad horizontal, aunque exista un propietario único, ya están definidos cuáles son los elementos comunes, bien lo sean por naturaleza o por destino, y queda vedada la posibilidad de transmitirlos pues no cabe olvidar que los mismos carecen de individualidad propia y, como señala el art. 3 de la Ley de Propiedad Horizontal , pertenecen en copropiedad a los dueños de los pisos y locales, indicándose, en el art. 4 , que no cabe el ejercicio de la acción de división, por lo que aquéllos se enajenan al mismo tiempo que la propiedad privativa a la que van inseparablemente unidos, de tal manera que, los elementos comunes están en un estado de proindivisión perpetuo. 

En el asunto de realización de las obras necesarias con el fin de restituir a su estado original la fachada de la vivienda, STS 2463/2014, la ejecución de obras en elementos comunes del edificio, como el repintado distinto de los huecos de las ventanas de la vivienda, los cuales conforman la configuración estética o estado exterior de la fachada, requieren del consentimiento o autorización previa de la comunidad, sin que la permisividad de tales obras se encuentre condicionada a la existencia o no de perjuicio para los propietarios o afecten o no a la estructura y seguridad del edificio. Asimismo, en la solicitud de condena a la comunidad de propietarios a llevar a cabo las obras de reparación necesarias para evitar que se pudieran seguir ocasionando daños en la vivienda del demandante como consecuencia de las filtraciones de agua que provenían de las terrazas que estaban encima de su inmueble, así como a reparar los ya ocasionados, STS 5771/2012, según la STS de 8 de abril de 2011, las terrazas son elementos comunes por destino y por tanto pueden ser objeto de desafectación, pero ello no significa que la parte de ellas que configura la cubierta y el forjado del edificio, que son elementos comunes por naturaleza, pueda convertirse en elemento de naturaleza privativa. Pese a que las terrazas tienen carácter privativo, la parte que sirve como cubierta del edificio y el forjado del mismo en todo caso, elementos comunes por naturaleza, debido a la función que cumplen en el ámbito de la propiedad horizontal. Estos razonamientos, suponen que, al quedar acreditado que los daños provienen del mal estado de un elemento común, el forjado del edificio, su reparación y el resarcimiento de los daños ya ocasionados, son una obligación de la comunidad de propietarios.

En la solicitud de declaración que las obras de ampliación ejecutadas por la parte demandada en su vivienda ático, consistentes en supresión del muro de cerramiento y sustitución de éste por una gran cristalera así como en añadir un cuerpo fijo en la fachada posterior, alteran tanto la fachada lateral y central como la posterior del edificio y condenase al demandado a deshacer todo lo realizado en contra del plano original, STS 2143/2012, falta de legitimación activa del presidente de la comunidad. En cuanto al fondo del asunto, en el edificio otros copropietarios han efectuado obras idénticas a las ejecutadas por este por lo que se infringe la doctrina del Tribunal Supremo, declarada en SSTS de 5 de marzo de 1998 y 31 de octubre de 1990, relativa al abuso de derecho y trato discriminatorio entre propietarios referida a la tolerancia de las actuaciones de unos propietarios y la persecución de otros. La parte demandada mantiene que las obras ejecutadas han de ser permitidas ya que por un lado se han efectuado con estructuras desmontables que no afectan la estructura del edificio y por otro lado la modificación de la configuración exterior del edificio es de difícil apreciación. No obstante, la estimación de la falta de legitimación implicó declarar la falta de legitimación ad causam [para el proceso] del presidente para ejercitar la acción interpuesta, impidiendo entrar a conocer o examinar la legalidad o no de las obras ejecutadas por la parte recurrente así como a la proscripción o no de la doctrina del abuso de derecho y trato discriminatorio entre propietarios.. 

Dos sentencias más y termino. En la solicitud de Carácter de elemento común del patio existente en la parcela sobre la que se construyeron las viviendas de demandantes y demandados, y del cual venían haciendo uso exclusivo e impidiendo el uso por el resto de copropietarios los vendedores demandados, interesando además que se condenara a estos a derribar el almacén construido en el mismo, a construir la escalera y a la apertura de las puertas originales que permitían el acceso a dicho patio, así como a constituir la comunidad de propietarios y a indemnizarles en los daños y perjuicios sufridos a determinar en ejecución de sentencia, STS 6075/2011, según la STS 22 de diciembre de 1994, la posibilidad de que un elemento en principio común pueda ser desafectado de tal calificación comunitaria convirtiéndose en privado, puede operarse en la LPH de dos formas: (a) la que pudiera denominarse inicial o atributiva ab initio, que surge cuando así se ha constatado en el título constitutivo dando lugar a lo que en realidad y con un sentido técnico puede calificarse de «reserva de titularidad»; y (b) la a posteriori, que se produce en virtud de acuerdo adoptado después de constituido dicho régimen de propiedad por acuerdo unánime, dando lugar a la técnicamente auténtica desafectación, manifestaciones una y otra que cuentan en su favor con el apoyo de la doctrina científica y una abundantísima jurisprudencial. En el caso que nos ocupa, lo que se extinguió fue el régimen de propiedad horizontal existente por conversión en propiedad ordinaria, al amparo del artículo 23.2º LPH, con la escritura de venta, a pesar de que en ella nada se hiciera constar en tal sentido, quedando el patio hasta entonces elemento común, como propiedad privativa y exclusiva de los vendedores.

Finalmente, la STS 10371/1995 trata del interés por declarativo de la propiedad del subsuelo de las fincas de los actores como de los mismos en común; o subsidiariamente, para el caso de no ser admitida tal petición, se declarase que referido subsuelo correspondía a la comunidad de propietarios del edificio donde se comprenden las fincas a que la litis se refería, con la obligación por parte de los demandados "de la restitución del objeto reivindicado, en los límites que han sido señalados con referencia al croquis adjunto, y de proceder al rellenado del volumen comprendido en los mismos.. y para el supuesto de que así no lo verificasen, al abono en forma solidaria y en favor de la propiedad de una indemnización equivalente al coste de dichas obras”. Según el TS, estamos en presencia de una situación de "propiedad horizontal de hecho”, dada la inexistencia de concreto título constitutivo y habida cuenta de que se trata de locales que, si bien no tienen salida a un elemento común, sí parecen tenerla a la vía pública, ello además de que aquella calificación no está rechazada por los intervinientes en la litis que más bien la promueven. Cuando se trata de una "propiedad horizontal de hecho” y no de un supuesto de copropiedad del art. 392 del Código Civil, el precepto de éste aplicable no es el del art. 397 sino el 396 del mismo Ordenamiento en relación con el art. 7°, 3°, 11 y 16.1° de la Ley 49/1960, de 20 de julio. La desafectación de un elemento común como es el subsuelo, para su conversión en elemento privativo, requiere el consentimiento de todos los miembros de esta especialísima forma de propiedad horizontal (Fuente de la imagen: Free-Photos en pixabay).

Maltrato psicológico como motivo para desheredar

Si eres follower del Sitio de Manuel, conocerás que en más de una ocasión he escrito sobre testamentos, herencias y clausulas testamentarias. Textos como “De reservas va la cosa”, “Para echarle de comer aparte”, “Más de dos tardes he necesitado”, “El tiempo entre sustituciones”, “La indignidad del legatario”, “Tener en cuenta = considerar”, “Con tres sellos de lacre” o ¡Ponga un testamento en su vida! son prueba de ello. Pues bien, hace unos años estuve asistiendo a unas sesiones sobre testamento y clausulas testamentarias, impartidas por los profesores Nieves Jiménez López y Antonio Gálvez Criado, de la Universidad de Málaga (España), finalizando mi participación con la realización de un trabajo sobre la causa de desheredación establecida en el art. 853 del Código Civil (CC) español, con especial referencia al maltrato psicológico, sobre el que me tomo la libertad de trasladarte algunas pinceladas, por si es de tu interés. Y es que el referido artículo 853. 2ª, establece que serán también justas causas para desheredar a los hijos y descendientes, haber “maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra”. De esta expresión, cabría la vacilación de incluir o no el maltrato psicológico. Para sacarnos de esa duda razonable, le escribía a los profesores que el Tribunal Supremo (TS) incluyó dentro de esas causas el “maltrato psicológico”, STS de tres de junio de 2014[1], al considerar legal la disposición testamentaria por la que el causante privaba a sus hijos de la herencia por “maltrato psicológico”, ante la solicitud por parte de los demandantes de declaración de nulidad de la clausula por la que fueron desheredados. 

En el Fundamento de Derecho (FD) Segundo 3 de la STS antes referenciada, el TS apunta que aunque las causas de desheredación son las recogidas en el art. 848 CC, no representa que la valoración de la causa en específico deba ser enunciada con un criterio riguroso o estricto, lo que podría suceder con el caso de los “malos tratos o injurias graves de palabra como causas justificadas de desheredación (art. 853.2 CC), que, de acuerdo con su naturaleza, deben ser objeto de una interpretación flexible conforme a la realidad social, al signo cultural y a los valores del momento en que se producen”. En el FD Segundo 4, rotula que actualmente el maltrato psicológico debe “considerarse incluido en la expresión o dinamismo conceptual que encierra el maltrato de obra”, sentando su fundamento en “la dignidad de la persona como núcleo fundamental de los derechos constitucionales (art. 10 CE) y su proyección en el marco del Derecho de familia como cauce de reconocimiento de los derechos sucesorios”. Esta inclusión la refuerza el principio de "favor testamenti". En la STS de 30 de enero de 2015[2], se reitera el TS en el camino marcado en la Sentencia anteriormente comentada, aportando para el litigio de “nulidad de una cláusula de desheredación testamentaria y de la institución de heredero universal. Indignidad sucesoria. Maltrato psicológico como causa de desheredación. Concepto de maltrato de obra”, la reflexión de que solo de ese modo “se puede calificar el estado de zozobra y afectación profunda que acompañó los últimos años de vida de la causante, tras la maquinación dolosa de su hijo para forzarla, a finales del año 2003, a otorgar donaciones en favor suyo, y de sus hijos, que representaban la práctica totalidad de su patrimonio personal.

La Audiencia Provincial de Málaga, SAP de Málaga de 14 de octubre de 2014[3], ante la demanda sobre nulidad de cláusula testamentaria, sigue la línea marcada por el TS, precisando para el caso concreto que “no exige la Ley, respecto de las injurias, la concreción rigurosa de los hechos constitutivos de las injurias, ni las palabras que en éstas hayan consistido, aunque deben ser graves”. En línea interpretativa similar se encuentra la SAP de Málaga de 26 de diciembre de 2014[4], concluyendo el Tribunal que “no sólo hubo un abandono emocional hacia el padre, sino que puede hablarse igualmente en este caso de un maltrato psicológico, por la evidente zozobra y pesar que al padre le produjo la actitud y conducta de su hija, que lo echó de su casa, incompatible con los deberes elementales de respeto y consideración que se derivan de la relación jurídica de filiación, con una conducta de menosprecio y de abandono familiar que quedó evidenciada en los últimos años de vida del causante y que queda patente en su decisión de denunciar los hechos, y en los actos posteriores, de acudir al Notario y desheredarla”. En la SAP de Málaga de 8 de enero de 2016[5], la Audiencia Provincial, en línea con la doctrina del TS, concluye que “los demandantes en su libertad de escoger, en su relación familiar, se inclinaron por el absoluto desinterés, displicencia, desconsideración e indiferencia hacia sus abuelos, con la consiguiente afectación que estos sufrieron, al sentirse abandonados por sus nietos, en su estabilidad emocional y sentimental lo que, al parecer, a aquéllos les importaba poco, y los abuelos en su libertad de testar, conscientes y voluntariamente, lo hicieron en justa y recíproca correspondencia, desheredándolos, privándole de unos derechos sucesorios de los que aquéllos no eran acreedores por concurrir justa causa de desheredación, la del maltrato psíquico o psicológico, que se ha venido a corroborar, en su egoísmo y materialidad, con el interés, aprecio y querencia que los demandantes han mostrado hacia la herencia de sus abuelos una vez fallecidos éstos”. 

Finalmente, un matiz colateral y procesal que también consideré importante resaltar es el de la prueba de la certeza de la causa de desheredación y a qué parte le corresponde probar (demandante o demandado). La Sentencia antes referenciada nos recuerda que “la disposición testamentaria en la que se acuerda la desheredación de un heredero forzoso se considera válida y cierta salvo que sea impugnada por el legitimario privado de sus derechos, en cuyo caso la prueba de la certeza de la causa de deshederación corresponde a los herederos del testador, conforme a lo que dispone el artículo 850 del CC; así la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1995. Consecuentemente, impugnada la desheredación por los demandantes en cuanto perjudicados, es a la demandada, en cuanto heredera universal declarada en el testamento, a quien cabe la demostración en sede judicial de que concurren las causas citadas por el testador, para que sea válida la desheredación  pretendida” (fuente de la imagen: Alexas_fotos en pixabay).
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[1] Cendoj:
http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=7116238&links=%221212%2F2012%22&optimize=20140704&publicinterface=true
[2] Cendoj:
http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=7315321&links=&optimize=20150306&publicinterface=true
[3] Cendoj:
http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=7294187&links=&optimize=20150218&publicinterface=true
[4] Cendoj:
http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=7448740&links=&optimize=20150806&publicinterface=true
[5] Cendoj:
http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=7652711&links=&optimize=20160428&publicinterface=true

Comprador y modificación propiedad horizontal

En relación a la posición jurídica de los compradores de viviendas o locales en plano en mi país, cuando todavía no se les ha hecho entrega, bien respecto al otorgamiento de la escritura de constitución del régimen de la propiedad horizontal, bien en conexión a la distribución de la responsabilidad hipotecaria, partiendo de un primer marco regulatorio de transmisión de la propiedad mediante contrato oneroso que se establecía en los arts. 609, 1095 y 1462, 1463 y 1464 del Código Civil español (CC), me animo esta mañana a transcribir el resumen de los apuntes de 2015 y anteriores que dispongo. Según el profesor, donde surgía la controversia es en la redacción del art. 5.º, párrafo segundo, de la LPH de 1960, que sobre el Título Constitutivo establece: “en el mismo título se fijará la cuota de participación que corresponde a cada piso o local, determinada por el propietario único del edificio al iniciar su venta por pisos, por acuerdo de todos los propietarios existentes, por laudo o por resolución judicial. Para su fijación se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma racionalmente que va efectuarse de los servicios o elementos comunes”. Ahora bien, preguntaba el docente si sería válido el otorgamiento o modificación de la propiedad horizontal sin la intervención de los compradores, o si ésta puede ser otorgada y modificada unilateralmente por el promotor. Peliaguda cuestión que resuelve la Jurisprudencia consultada.

En este sentido, en la STS de 18 de junio de 2008, se razona que la escritura de obra nueva y de división horizontal puede ser otorgada por el promotor, así como la distribución de la responsabilidad hipotecaria entre promotor y acreedor, sin contar con los compradores de los pisos o locales privativos, mientras éstos no adquieran la propiedad de los mismos, negando la jurisprudencia a los compradores de pisos en documento privado el derecho a concurrir al otorgamiento de la escritura de obra nueva y división horizontal mientras no adquieran la propiedad de los mismos mediante tradición (SSTS 30 de marzo de 1999, 23 de marzo de 2004, 25 de marzo de 2004 y 22 de septiembre de 2005, entre otras), así como a su criterio sobre la eficacia y validez de la autorización anticipada al promotor para otorgar dicha escritura (STS 22 de septiembre de 2005).  Por su parte, la STS de 16 de febrero de 2012 trata de la nulidad del título constitutivo si no prestan su consentimiento todos los propietarios, no pudiendo considerar la Jurisprudencia que los actos realizados en un inmueble, contenida en su escritura de compra, tengan la entidad necesaria para expresar un consentimiento dirigido a crear, modificar o extinguir un derecho, en concreto el de concurrir a la escritura de constitución de la propiedad horizontal, unido a que el “otorgamiento del título de declaración de obra nueva y constitución de la propiedad horizontal carece de un requisito esencial, como es el consentimiento de todos los copropietarios, lo que impide la invocación de la doctrina de los actos propios para convalidar la nulidad padecida en la referida escritura” (Fuente de la imagen: andemsantana en pixabay).

Resolución contrato compraventa de un inmueble

En el marco de un máster jurídico que realicé hace unos años, tuve una sesión sobre acciones personales y reales en materia inmobiliaria en mi país, donde estuvimos trabajando distintas sentencias relacionadas con los temas objeto de repaso, como el de la procedencia o no de resolución de un contrato de compraventa de un bien inmueble, conforme a los criterios generales del art. 1124 del Código Civil. Y es que, dependiendo de la situación jurídica y del momento, la jurisprudencia nos ofrece caminos que no tienen por qué coincidir, por lo que cabe plantearse: ¿Depende de la toga? Por ejemplo, la reciente STS de 7 de abril de 2016, en relación a que en las compraventas de vivienda el plazo de entrega no es siempre y en todo caso esencial. El Tribunal Supremo (TS) condenó a la compradora a cumplir el contrato, porque había incumplido su obligación de atender a los aplazamientos trimestrales y porque del contrato no se derivaba el carácter esencial del plazo de entrega de las viviendas, ni constaba que el retraso producido en este caso frustrara las legítimas expectativas de la parte compradora.

Otra Sentencia que nos planteó Antonio fue la STS de 22 de diciembre de 2014, “compraventa de vivienda, resolución por incumplimiento del vendedor (plazo de entrega), plazo esencial por pacto contractual; fuerza mayor por crisis inmobiliaria, no existe y, en todo caso, no es óbice para resolver el contrato”. En este caso, la parte compradora requería que se declarara resuelto el contrato por incumplimiento del plazo de entrega pactado. El TS entendió que el incumplimiento del plazo pactado de entrega suponía un incumplimiento esencial (no constaba, sin embargo, el tiempo de retraso en la entrega), trayendo a colación la STS de 10 de septiembre de 2012, sobre el incumplimiento de la obligación de entregar la licencia de primera ocupación, para aplicar la misma doctrina. Igualmente nítida se encontraba la STS de 28 de junio de 2012, donde la promotora se había demorado en casi un año respecto a la fecha de entrega pactada, por lo que el TS dio por resuelto el contrato, pues se trataba de un “retraso intolerable”.

En la STS de 10 de junio de 2013, caso en el que tampoco se había pactado que la obligación de entregar la licencia tuviera el carácter de esencial, pero la falta de licencia se debía al incumplimiento de las normas urbanísticas, lo que podía impedir su concesión definitiva, ya que la corporación local había revocado la licencia y abierto un expediente de disciplina urbanística que podía conducir incluso a la demolición de lo construido, por lo que el incumplimiento de la promotora fue declarado como esencial y el TS declaró haber lugar a la resolución del contrato solicitada. En la STS de 9 de octubre de 2013 y en la STS de 25 de octubre de 2013, el TS remachó la misma doctrina, unido a la incertidumbre sobre si finalmente se obtendría la licencia de primera ocupación (por contravención de la normativa urbanística, lo que suponía un incumplimiento grave de la promotora). No obstante, en la STS de 1 de abril de 2014, el TS entendió que el retraso en la concesión de la licencia era poco significativo y causado por la tardanza normal de la actividad administrativa, sin que las expectativas de las partes hubieran quedado frustradas, concluyendo que se trató de un comportamiento oportunista de los compradores. Similar situación jurídica se plasmó en la STS de 30 de diciembre de 2015, donde el órgano Supremo retorna la denuncia en el comportamiento oportunista del comprador.

En la STS de 13 de enero de 2015 se plantea la resolución de un caso de compraventa de viviendas en construcción y resolución de contrato, con un matiz distinto: la devolución de cantidades anticipadas, no ingresadas por el vendedor en la cuenta especial prevista en la Ley 57/1968, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, modificada posteriormente por la Disposición Adicional Primera de la LOE de 1999, que a su vez ha sido objeto de modificación por la Ley 20/2015, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, que ha derogado la Ley 57/1968. El TS entendió que una vez que la parte compradora ha ingresado las cantidades adelantadas a la aseguradora, la cuestión de si lo ha hecho en la cuenta especial establecida en la póliza o en otra distinta, es una cuestión interna entre la vendedora y la aseguradora que no afecta a los derechos de los compradores, y los derechos que según la Ley corresponden a los compradores conforme a la Ley 57/1968, de 27 de julio, no pueden ser válidamente renunciados en la póliza del seguro. 

Según el profesor, la cuestión de especial interés en la jurisprudencia ha sido la relativa a la aplicación del art. 3[1] de la derogada Ley 57/1968, cuando el comprador alegaba la aplicación de este precepto en los casos en los que se había producido un retraso, pero la vivienda estaba ya terminada y en disposición de ser entregada, sin que la parte compradora hubiera optado con anterioridad por la rescisión o resolución a que se refería el art. 3. La STS de 5 de mayo de 2014 razonó débil doctrina al respecto, rechazando la resolución, pues la vivienda ya estaba finalizada y lista para su entrega, entendiendo que en tales casos no era posible resolver el contrato. Tuvo que llegar la STS de 20 de enero de 2015, para establecer más nítidamente que la aplicación del art. 3 de la Ley 57/1968 no requería de más requisitos[2] para proceder a la resolución del contrato, siempre y cuando esa opción se ejercitara antes de que la vivienda estuviera concluida y fuera requerida la parte compradora para el cumplimiento del contrato, rectificando con ello el criterio anterior del TS que había sido establecido en la STS de 9 de junio de 1986.

Para terminar, en la STS de 6 de enero de 2015, ante el dilema de si el incumplimiento por parte del promotor de otorgar el aval en garantía de las cantidades percibidas a cuenta supone un incumplimiento contractual que permitiera al comprador suspender su obligación de pago del precio o resolver el contrato por incumplimiento de una obligación esencial conforme al art. 1124 CC, el TS entendió que conforme al principio de buena fe y la doctrina de los actos propios, debía distinguirse dos fases: la de construcción del inmueble y en la que la obra había sido terminada y la vivienda se encuentra lista para ser entregada (Fuente de la imagen: coffeebeanworks en pixabay).
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[1] “Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el 6 por 100 de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda”. 

[2] los del art. 1124 CC.