Auto del TJUE en el asunto C-606/19 Flightright

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(mvc, Málaga, España). Informa el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) del Auto en el asunto C-606/19. Ante la cuestión de dónde puede solicitarse la indemnización por anulación del último trayecto, en caso de vuelos objeto de una única reserva confirmada, divididos en varios trayectos y operados por distintos transportistas aéreos, el TJUE declara que el Reglamento sobre la competencia judicial debe interpretarse en el sentido de que, en el caso de un vuelo que haya sido objeto de una única reserva confirmada, dividido en varios trayectos operados por dos transportistas aéreos distintos, las demandas de indemnización por la anulación del último trayecto pueden presentarse ante los órganos jurisdiccionales del lugar de salida del primer trayecto, aunque vayan dirigidas contra el transportista aéreo encargado de operar el último trayecto. Fuente de la información: TJUE. Fuente de la imagen: Nel_Botha-NZ en pixabay.

Matices entre las compraventas civil y mercantil

(mvc, Málaga, España) Hace unos años, en el marco de un máster jurídico, pasé una tarde escuchando a Dña. Catalina Cadenas de Gea, en su momento Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga. Y es que en mi país existen diferencias entre dichos tipos de contratos, según se califiquen como civiles o mercantiles[1]. En opinión de la ponente, se puede decir que en España concurren dos normativas relativas a obligaciones y contratos: la acopiada en el Código Civil (CC)[2], y la acumulada en el Código de Comercio (CCo)[3]. 

Según los apuntes, básicamente la contratación mercantil es predominantemente “en masa”, frente al carácter particularizado de la civil. Igualmente, la contratación mercantil precisa de un plus en cuanto a su diligente cumplimiento, en el sentido de no reconocimiento de los términos de gracia o cortesía[4]. En cuanto a la mora, ésta no se administra por lo determinado en el art. 1.105 CC, sino por lo establecido en el art. 63 CCo[5].

Para Cadenas de Gea, la regla general en la práctica es la solidaridad de los deudores, no la mancomunidad, tal y como presume el CC, y en lo que se refiere a la prescripción de las acciones, el art. 944 CCo no reconoce la interrupción por reclamación extrajudicial, como sí lo hace el CC. Finalmente, la Letrada de la Administración de Justicia percibe la contratación mercantil como más formalista que la civil (Fuente de la imagen: spirit111 en pixabay).
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[1] El contrato de compraventa mercantil se encuentra reglamentado en los arts. 325 a 345 del CCo. El art. 325 CCo establece: “Será mercantil la compraventa de cosas muebles para revenderlas, bien en la misma forma que se compraron, o bien en otra diferente, con ánimo de lucrarse en la reventa.”. El art. 1445 CC: “Por el contrato de compra y venta uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente.”. Por tanto, la compraventa mercantil se instrumenta en el contrato en el que uno entrega a otro una cosa mueble para revenderla y con ánimo de lucrarse en la reventa, con lasd limitaciones del art. 326 CCo.
[2] Arts. 1088 y siguientes.
[3] Arts. 50 a 63.
[4] Art. 61 del CCo: “No se reconocerán términos de gracia, cortesía u otros, que bajo cualquier denominación, difieran el cumplimiento de las obligaciones mercantiles, sino los que las partes hubieren prefijado en el contrato, o se apoyaren en una disposición terminante de Derecho”.
[5] “Los efectos de la morosidad en el cumplimiento de las obligaciones mercantiles comenzarán: 1.º En los contratos que tuvieren día señalado para su cumplimiento, por voluntad de las partes o por la Ley, al día siguiente de su vencimiento. 2.º En los que no lo tengan, desde el día en que el acreedor interpelare judicialmente al deudor, o le intimare la protesta de daños y perjuicios hecha contra él ante un Juez, Notario u otro oficial público autorizado para admitirla”.

Dar a entender una cosa y poder hacer otra

Opina José Ignacio (ponente de la sesión que te describí en “Cautividad del cliente de los Registros”), que el contrato de reserva es uno de esos “tipos contractuales que se usan frecuentemente para dar a entender una cosa, cuando verdaderamente se está haciendo otra”, entrando en el ámbito de lo que son los tratos preliminares de una compraventa, si bien “el problema fundamental es que esos tratos preliminares no están desarrollados por la ley, lo cual genera inseguridad”. Ciertamente, la compraventa se perfecciona por el mero consentimiento sobre la cosa y el precio, aunque ni una ni otro se hayan entregado. Reconociendo el ponente que jamás había visto un contrato de reserva de vivienda, distinguió los mismos supuestos que estudié antaño, concluyendo que en muchos de los casos recogidos en la jurisprudencia española, el reservista que carece de dinero, se ve abocado a un cruel pleito en el que le están requiriendo el pago de un dinero que no tiene o se quede con una vivienda que ya no le interesa.

Hace unos años, en la asignatura Derecho Privado de los Contratos, estuvimos estudiando el paquete de los negocios jurídicos que entraban dentro de lo que la profesora denominó “tratos preliminares”. Uno de ellos fue lo que en el ámbito inmobiliario se denomina “reserva”, ya sea de una vivienda que se va a construir (o está en vías de construcción) o ya construida. Con lo fácil que sería definir la operación de reserva de una vivienda como aquel acuerdo entre vendedor y comprador en el que el primero sólo tiene el compromiso de no vender el inmueble a otro durante el tiempo de la reserva, con el riesgo de ser demandado si no cumple el acuerdo de reserva, y el comprador la obligación de pagar la reserva, con el riesgo de perder el dinero si no cumple, pero ni el vendedor debería estar forzado a transferir ni el comprador a comprar. Pues parece que eso no es así.

Terminando, con lo fácil que sería catalogar este negocio jurídico, por analogía, con el ejemplo de la reserva de una mesa en un restaurante: "El restaurador acuerda guardarme la mesa durante el tiempo que quiera comprometerse, arriesgándose a que yo no vaya, en cuyo caso, se quedará con la cuantía económica de la reserva en concepto de indemnización, daños o perjuicios (el supuesto de que yo vaya y no tenga sitio, no lo contemplo, porque me sorprenderá con un buen vino, en compensación a la espera). Y si no voy a comer, obviamente. perderé la reserva" Pero no es así. (Fuente de la imagen: rawpixel en pixabay).

Si el vendedor se obligó a entregar el premio

Hace años, en el Sitio de Manuel, texto “Foro legal y foro de necesidad”, confesaba que tiempo atrás, en relación a un conflicto empresarial, no sabía qué ordenamiento jurídico era competente para resolverlo o qué órgano jurisdiccional debía conocer ese concepto de competencia judicial internacional, apuntando el conocido como fórum shopping (elección de foro legal), por el que el interesado acudirá al tribunal del cual espere mejores resultados por ser su ordenamiento más acorde a sus pretensiones. También, existe el conocido como foro de necesidad, por el que los juzgados se declaran competentes a fin de no dejar al interesado en indefensión (por ejemplo, los edictos dictados por los juzgados, comunicando que se está tramitando una declaración de ausencia o de fallecimiento). Asimismo, puede darse el caso que el órgano jurisdiccional de un estado se declare competente, entrando a conocer el fondo del asunto, y que la decisión que lo resuelva al ser la cuestión relativa a materias reservadas, es decir, exclusivas de un estado, no tenga eficacia. Finalmente, ha de tenerse en cuenta que los órganos jurisdiccionales nacionales resuelven la cuestión competencial de acuerdo con el derecho propio, no con el derecho del otro país o países implicados, lo que implica que, por ejemplo, tribunales españoles decidirán su competencia basándose en sus normas de competencia judicial internacional y no consultarán el derecho extranjero en este orden. En “Cuestión de competencias” ampliaba que dada la supremacía del derecho internacional y del derecho de la Unión Europea, en defecto de norma derivada que regule la cuestión, se aplicarán las normas de producción interna de nuestro ordenamiento jurídico que regulan la competencia judicial internacional y que contienen los supuestos en que nuestros juzgados y tribunales son competentes en aquellos litigios de carácter internacional, pudiendo afirmarse que se trata de una competencia predeterminada y limitada, si bien no nos indican ni el tribunal concreto que dentro de nuestra organización es el competente ni qué tribunal extranjero lo sería (Fuente de la imagen: pixabay).

Algún tiempo más tarde, después de la sesión con José Ignacio (ver “Cautividad del cliente de los Registros”), estuve escuchando a Dña. Rocío Caro Gandara comentar el asunto C-180/06, Sentencia del Tribunal Europeo de Justicia, sobre Competencia judicial en materia civil, conocida, como  "Asunto Renate Ilsinger", que me pareció interesante y que me tomo la libertad de resumir por si es de tu interés (Reglamento (CE) nº 44/2001 − Competencia en materia de contratos celebrados por los consumidores − Derecho del consumidor destinatario de una publicidad engañosa a reclamar judicialmente el premio aparentemente ganado − Calificación − Acción de carácter contractual prevista en el artículo 15, apartado 1, letra c), de dicho Reglamento – Requisitos). Básicamente es una situación en la que una consumidora de Austria solicita que se condene, en virtud de la legislación de un Estado contratante en el que tiene su domicilio y ante el tribunal del lugar en que éste se halla, a una empresa de venta por correspondencia, con sede en Alemania, al pago de un premio aparentemente obtenido por ella, y cuando dicha sociedad, con la intención de incitar al consumidor a contratar, dirigió a este último un envío nominal que le podía hacer pensar que se le atribuiría un premio, en cuanto remitiera el «certificado de reclamación del pago» incluido en dicho envío, sin que, por otra parte, la atribución de dicho premio se supeditara a un pedido de productos ofrecidos a la venta por la citada sociedad o a un pedido de prueba. En este caso, las reglas de competencia previstas en el Reglamento (CE) nº 44/2001 debían interpretarse de la siguiente manera: 1. Una acción judicial como la ejercitada por el consumidor estaba comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 15, apartado 1, letra c), de dicho Reglamento si el vendedor se obligó jurídicamente a entregar el premio al consumidor. 2. Cuando este requisito no se cumple, dicha acción sólo está comprendida en el ámbito de aplicación de la citada disposición del Reglamento nº 44/2001 si el consumidor ha hecho efectivamente un pedido al vendedor profesional.

Transcribiendo algunas partes sustanciales de la Sentencia, quedaba claro que el artículo 15, apartado 1, letra c), del Reglamento nº 44/2001, redactado en términos idénticos a los del artículo 13 del Convenio de Bruselas, exige que el consumidor haya celebrado un contrato con una persona que ejerza actividades comerciales o profesionales. Para la existencia de un contrato a efectos de la citada disposición, es necesario que el vendedor profesional adquiera una obligación jurídica a través de una oferta firme, suficientemente clara e inequívoca, respecto al objeto y al contenido, para así dar lugar a un vínculo de naturaleza contractual, es decir, mostrando su disposición incondicional a pagar el premio prometido a los consumidores que lo reclamen. A falta de tal obligación jurídica, el artículo 15, apartado 1, letra c), únicamente es aplicable a una acción judicial si la promesa engañosa de premio fue seguida de la celebración de un contrato por el consumidor con la sociedad de venta por correspondencia, materializado en un pedido de mercancías a esta última. Sin embargo, esta exigencia sólo puede considerarse cumplida cuando, ante una promesa de premio como la del asunto principal, la empresa de venta por correspondencia adquiera una obligación jurídica. En otros términos, dicha empresa tiene que haber expresado claramente su voluntad de obligarse, en caso de que exista aceptación por la otra parte, mostrando su disposición incondicional a pagar el premio prometido a los consumidores que lo reclamen. 

El caso es que corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar si se cumple el citado requisito en el litigio principal (apartado 55). Si, por el contrario, no ocurre así en el caso estudiado por el Tribunal, una práctica comercial como la que ha dado lugar a dicho litigio carecería por sí misma de naturaleza contractual y no podría considerarse vinculada a un contrato a los efectos del artículo 15 del Reglamento nº 44/2001 en la redacción en el momento de la Sentencia (apartado 56). En una hipótesis de ese tipo, dicha situación podría, a lo sumo, calificarse de precontractual o cuasicontractual y encuadrarse en tal caso, únicamente, en el artículo 5, número 1, del Reglamento nº 44/2001, al cual ha de reconocerse, tanto por su redacción como por el lugar que ocupa dentro del sistema establecido por esa norma, un ámbito de aplicación mucho más amplio que el del artículo 15 del mismo (apartado 57). Finalmente, reiterar que el Tribunal, a la vista de todos los elementos procedió a considerar que la acción judicial se encontraba comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 15, apartado 1, letra c), de dicho Reglamento si el vendedor se obligó jurídicamente a entregar el premio al consumidor. Cuando ese requisito no se cumple, dicha acción sólo estaría comprendida en el ámbito de aplicación de la citada disposición del Reglamento nº 44/2001 si el consumidor hubiera realizado efectivamente un pedido al vendedor profesional (fuente de la imagen: pixel2013 en pixabay).

Cuestiones controvertidas

En el marco de Derecho Privado de los Contratos, durante el mes de junio de 2015 estuve participando en un foro sobre cuestiones controvertidas y actuales del préstamo y la financiación. Iniciaba la coordinadora la madeja de los hilos de intervención preguntando si se ha abusado de la financiación externa o bancaria para cualquier actividad ordinaria y no sólo para imprevistos, ya fueran préstamos para la casa para el coche, para las vacaciones, para la comunión del niño, para los estudios… En síntesis, sobre los efectos de ese posible abuso de financiación y de la práctica generalizada de financiar todo en la actual crisis económica. Indudablemente, a estas alturas de la película de la crisis actual que estamos padeciendo a nivel global y en específico en España, no cabe duda que la manga ancha de la concesión crediticia por parte de las entidades financieras en la primera década del siglo XXI, con la complicidad de las entidades tasadoras, ha sido una de las desencadenantes de la grave situación financiera que padecen muchas familias y, en menor medida, empresas en nuestro país. 

Esta reflexión también es de aplicación en específico a la compra de vivienda y su “loca” financiación vía hipoteca, que ha llevado al "españolito" de a pie a un sobreendeudamiento “¿irreal?” en el que, inicialmente, era un convidado de piedra (al estar en manos del triángulo amoroso formado por las inmobiliarias, los bancos y las tasadoras, en muchos casos en manos de los propios bancos), pasa a ser el primer y, tal vez, único damnificado de esta ya no tan presunta estafa monumental. Ante tanto despropósito, clama al cielo la falta de sensibilidad, desde que se es consciente de la gravedad, del legislador de turno en atenuar el calvario injusto de tantas familias, más preocupado en sanear los balances de las entidades financieras con cargo a las arcas públicas. 

Y explotó la burbuja, primero en EEUU y luego en Europa, con España como estrella invitada de todo este desaguisado. Aquellas economías, como la española, que sustentaron el crecimiento económico fundamentalmente en el “ladrillo”, están sufriendo más que aquellas otras con una diversificación más razonada y razonable. Obviamente, los “usos y costumbres” del sistema bancario vuelven al redil del que nunca debían haber salido, unido a una restricción del crédito consecuencia de sus propios saneamientos y los círculos viciosos de compra y refinanciación de las deudas de los estados, generando mercados presuntamente ficticios o circulares (BCE – Banca Privada – BCE y vuelta a empezar). Y en medio de todo, el ciudadano y la ciudadana de a pie, sea griego, español o portugués, y la masa de pymes y autónomos, que le llueven tortas por todos los lados (recortes, más impuestos, paro, desahucios…), verdadero y probablemente único damnificado, reitero (Fuente de la imagen: pixabay).

Solución cuando menos perspicaz

En la línea de “Indemnización por clientela” y “Concurrencia de dos condiciones”, publicados en Blogdemanuel, donde comentaba sentencias del Tribunal Supremo (STS) de España, encaramándose ambos a los primeros puestos del top Five de los últimos siete días (si bien “La legitimidad del BCE” se ha colado en medio con su tirón dominical), de un tema que ya traté en “Información y evaluación”, créditos al consumo, contratos de financiación… En concreto el análisis de la STS 606/2011, donde los afectados, organizados en torno a la asociación que presentó la demanda, habían concertado un contrato de tracto sucesivo de servicios formativos (material didáctico, programas informáticos y clases presenciales) con una academia de inglés (o su filial), sufragando el precio del curso mediante contratos de financiación con entidades propuestas por la academia para el método de pago aplazado. El pretendido se centra en la resolución de esa serie de contratos de enseñanza suscritos, debido al cese de la actividad de la demandada y la propagación de sus efectos a los contratos de préstamo, en el sentido de interrumpir el reembolso de las cantidades pendientes a las respectivas entidades financieras, así como la devolución por parte de éstas de los importes cobrados a partir del cese de la prestación del servicio formativo, consecuencia del cierre empresarial. Todo ello, según la parte actora, al abrigo del art. 14.2 de la Ley 7/1995, de crédito al consumo, que permite resolver junto con el contrato de enseñanza el de financiación, basándose en que la colaboración planificada entre la academia de inglés y cada entidad financiadora constituía el presupuesto esencial de la vinculación contractual, con independencia de que existiera o no la exclusividad exigida por el art. 15.1.b) en su redacción anterior a la Ley /2003. 

Igualmente, se solicitaba la prohibición a las financieras de incluir en los registros de morosos a los alumnos que decidieran interrumpir el pago de los plazos pendientes y se obligara a cancelar los datos de los mismos que ya constaran en cualquiera de estos registros. Por su parte, las entidades financieras demandadas (la academia fue declarada en rebeldía), respecto a la forma, adujeron excepciones procesales de litispendencia, inadmisibilidad de la acumulación de acciones, falta de legitimación activa y defecto legal en el modo de proponer la demanda. Respecto al fondo, sostuvieron que el contrato no era de prestación de servicios sino de compraventa de un curso interactivo por ordenador y una asistencia pedagógica, En cuanto a la operación de financiación, ésta la entendían como gratuita, ya que no le cobraron nada al alumnado unido a la calificación del contrato de financiación como “no exclusivo”, al concurrir en la financiación varias entidades de crédito. El Juzgado de Primera Instancia estimó en parte una demanda formulada en lo que a la resolución de los contratos con la academia, pero no estimó la vinculación de los contratos de préstamos con los de los contratos de servicios formativos en los términos previstos en los artículos 14 y 15 LCC, pues si bien los préstamos no eran gratuitos, no concurría la nota de exclusividad definida en la LCC (previa a la ley 62/2003). La Audiencia Provincial condenó a las entidades financieras demandadas a la devolución del precio que los consumidores habían venido abonando desde la fecha en que las academias dejaron de prestar sus servicios, a que se abstuvieran de incluir a los alumnos en cualquier registro o fichero de morosos y a suprimir su mención en ellos si ya los hubieran registrado. 

Concluye el Alto Tribunal que los préstamos concedidos por la recurrente no eran gratuitos, en los términos fijados por el artículo 2.1.d) LCC, quedando acreditado su carácter oneroso, ya que, según reiterada jurisprudencia, basta con que el prestamista convenga con el proveedor de los servicios una retribución a cargo de éste para que la gratuidad respecto del consumidor deba considerarse excluida, unido a que en el acuerdo previo entre la entidad financiera y la academia se establecía la repercusión del beneficio para la entidad prestamista en el precio del curso, en interés y en la cuantía equivalente al descuento de pago con tarjetas de crédito. Asimismo, aunque no se cobrara al alumno ningún gasto por parte de la entidad financiera, el mismo hecho de asumir un 10% más del precio por pago aplazado es razón suficiente para no catalogar la operación financiera como gratuita desde la óptica del prestatario. En cuanto al concepto de exclusividad, existía un pacto de exclusividad que permitía apreciar la vinculación entre los contratos de enseñanza y los contratos de crédito que para la financiación de aquéllos se concertaron, ya que el centro de formación se limitaba a ofrecer al alumno dos alternativas: el pago al contado del curso o concertar una financiación con una determinada entidad, sin que estuviera acreditado durante el procedimiento que el centro de enseñanza ofreciera la posibilidad de contratar el crédito con otras entidades financieras diferentes a las ofrecidas, sino que únicamente la alternativa al pago al contado era solicitar un préstamo con una entidad concreta. A este respecto, según la jurisprudencia, la no exclusividad reside en las efectivas posibilidades que, razonablemente, hubiera dispuesto cada alumno para optar por contratar con otro concedente de crédito distinto del señalado por la academia y al que la misma estaba vinculada por acuerdo previo, hecho que no se había dado en el caso que nos ocupa. 

Dado que a los contratos de los préstamos al alumnado afectado no se les podía aplicar la modificación operada en el artículo 15.1 LCC, en virtud de la Ley 62/2003, que no exige la exclusividad para determinar la vinculación entre el contrato de prestación de servicios de tracto sucesivo y prestación continuada y el contrato de financiación, en mi opinión la solución planteada por el TS es, cuando menos, perspicaz, protegiendo de manera efectiva los intereses del alumnado al desactivar completamente el requisito de “acuerdo previo en exclusiva” vigente para el asunto tratado. Posteriormente y como ya comenté en otro texto, para acomodarse a la Directiva 2008/48/CE, relativa a los contratos de crédito al consumo, el legislador español promulgó la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, transformando claramente la exigencia de exclusividad para la configuración de este tipo de contratos vinculados, en el sentido de que la exclusividad ya no se deriva de la relación entre las partes de la estructura trilateral de contratación (proveedor de servicios, consumidor y financiador) ni del derecho del consumidor para elegir libremente al prestamista, sino del destino final del crédito (Fuente de la imagen: pixabay).

La figura del Mandato

Según las ideas claves de mis apuntes de Derecho Privado de los Contratos, en España el mandato es un contrato consensual e intuitu personae, por el que una persona, conocida como mandatario, se obliga a prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra, que atiende al título de mandante. El mandato es gratuito, salvo que se pacte otra cosa; no obstante, se preverá retribuido cuando el mandatario tenga por actividad servicios profesionales o empresariales de la especie a que se refiera el mandato. Otro de los aspectos que debe tenerse en cuenta es no confundirlo con la representación; para ello utilizo la siguiente chuleta: la representación se materializa en un poder (de representación) y el mandato en un contrato (vínculo contractual), si bien puede existir un mandato con poder, que se denomina mandato representativo. 

Dicho lo anterior, paso a resumirte el supuesto de hecho de la STS 640/2014[2], donde uno de los demandados, persona física, actuó en calidad de mandatario[1] en una operación de venta de un inmueble, en virtud de un poder notarial expreso[3] que le permitía comprar, vender, permutar y de cualquier otro modo adquirir y enajenar toda clase de bienes muebles e inmuebles, pero que, a la fecha de la operación, dicho mandato se encontraba extinguido por fallecimiento de los poderdantes, circunstancia conocida por el mandatario en el momento de la operación de venta. El otro demandado, persona jurídica, era la entidad compradora del inmueble, tercero de buena fe que contrató con el demandado desconociendo la extinción del contrato de mandato[4], motivo que fue esgrimido en los recursos ante la Audiencia Provincial y ante el Tribunal Supremo. 

Reconociendo la Alta Instancia la excepción recogida en el artículo 1738 CC[4] respecto del principio general contemplado en el art. 1259 CC[5], desestima el motivo alegado por el segundo demandado (al primer demandado se le había declarado en rebeldía), apoyándose en la Jurisprudencia emanada de la STS 984/2008, en el sentido de que para aplicar el precepto del art. 1738 CC[4], es necesaria la concurrencia de dos condiciones: que la demandada, persona jurídica, a la que vendió el inmueble el demandado, hubiera actuado de buena fe, es decir, que desconociera la anterior extinción del mandato; y que dicho mandatario demandado, en el momento de hacer uso del poder, ignorara la muerte del mandante o la concurrencia de cualquiera otra de las causas que hacen cesar el mandato. En opinión del Tribunal, concurría la primera condición, pero no la segunda, puesto que el mandatario en el momento de la venta ya conocía el fallecimiento de los mandantes (Fuente de la imagen: pixabay).

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[1] Art. 1.709 Código Civil Español (CC). “Por el contrato de mandato se obliga una persona a prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra”.

[2] STS 640/2014 de 13 de febrero de 2014. http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=6983746&links=&optimize=20140307&publicinterface=true.  Documento última vez visitado el 25/06/2015. 

[3] Art. 1713 CC. “El mandato, concebido en términos generales, no comprende más que los actos de administración. Para transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio, se necesita mandato expreso. La facultad de transigir no autoriza para comprometer en árbitros o amigables componedores”.

[4] Art. 1738 CC. “Lo hecho por el mandatario, ignorando la muerte del mandante u otra cualquiera de las causas que hacen cesar el mandato, es válido y surtirá todos sus efectos respecto a los terceros que hayan contratado con él de buena fe”.

[5] Art. 1259 CC. "Ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar por éste autorizado o sin que tenga por la ley su representación legal. El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante".

No todo contrato de distribución es franquicia

En el post “A vueltas con la franquicia” contaba alguna que otra "batallita" relacionada con ese sistema de distribución y refresqué varias ideas básicas. Quiero apuntarte esta mañana que no todo contrato de distribución es modelo de negocio franquicia puro y duro. Existe un abanico de actividades que se apoyan en los términos comerciales de concesión y distribución. Sí tienen en común su diferencia entre lo que en España llamamos contrato de agencia, donde el agente, aún siendo autónomo o independiente, actúa por cuenta ajena, mientras que, según mis apuntes, la figura del distribuidor en sentido estricto, se circunspecta a los supuestos en que se asume el riesgo de la actividad de distribución con su establecimiento y su dinero, actuando asimismo por cuenta propia y en su propio interés. Y uno de los puntos que los tres modelos tienen en común lo constituye el derecho de indemnización por clientela ante una extinción unilateral del contrato por parte del concedente, franquiciador o distribuidor, aplicando analógicamente, ante la falta de regulación expresa, el régimen de dicha indemnización previsto para el contrato de agencia[1], artículo 28 Ley Contrato de Agencia (LCA), donde los tribunales normalmente vienen reconociendo tal derecho aunque con matices.

Lo anterior lo he comprobado en la lectura de la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) 7321/2012[2]. El supuesto de hecho consistía en la finalización unilateral de un contrato de concesión, donde el concedente procede a la extinción de la relación mercantil en exclusiva, por decisión unilateral sin invocar razón de incumplimiento en el momento de anunciar el fin de la relación judicial (alegando posteriormente, en sede judicial, pérdida de confianza), entendiendo ajustada al preaviso de seis meses recogido en el acuerdo contractual (facultad atribuida en el contrato, según Primera Instancia y que, por eso, según ese órgano judicial, no procedía indemnización alguna) y solicitando en la demanda de reconvención la devolución de documentación técnica o, en su defecto, indemnización. Por su parte, el concesionario mediante demanda reclama indemnización por clientela y por inversión de bienes de equipo no amortizada (como ya he comentado en el primer párrafo, por analogía con la indemnización prevista para el contrato de agencia, art. 28 LCA). 

La respuesta del Alto Tribunal a favor de la procedencia de la indemnización solicitada por el concesionario, se fundó en jurisprudencia del propio órgano, como la STS de Pleno de 26 de marzo de 2008[3] que, con base en el art. 1258 del Código Civil (CC), declaró mantener como doctrina la compensación por clientela al extinguirse los contratos de concesión o distribución, valorando como uno de los factores a favor de tal compensación la integración del concesionario en una red comercial que aproxima significativamente su posición a la del agente, marco mercantil en el que se encontraba tanto el concedente, liderando mercantilmente esa red comercial, como el concesionario, integrado en ella, unido a la prueba de aportación de nuevos clientes. Igualmente, es de justicia la indemnización por inversiones no amortizadas por la previsión que sobre este tema se apunta en el art. 29 de la LCA. En cuanto al cálculo de la indemnización, el Tribunal Supremo ratifica la reducción aplicada por la Audiencia Provincial conforme a los porcentajes de actividad del concesionario que provenían del concedente y a otros criterios relacionados con atracción de marca y gastos de publicidad (Fuente de la imagen: pixabay).

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[1] Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia. http://www.boe.es/buscar/pdf/1992/BOE-A-1992-12347-consolidado.pdf  - Documento última vez visitado 24/06/2015.

[2] STS 7321/2012 de 6 de noviembre de 2012. http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=6549967&links=&optimize=20121126&publicinterface=true  - Documento última vez visitado 24/06/2015.

[3] STS de Pleno de 26 de marzo de 2008 (rec. 4344/00). 

Los créditos al consumo en España

Si eres follower de Blog de Manuel, probablemente conozcas mi interés por todo lo que rodea al concepto consumo, ya sea de cemento (ver post “Dudosa solvencia”), la facturación del uso de la nube basada en el consumo (ver “Ayudas para Cloud”), restricciones al consumo en época de crisis (ver “Microgerencia”), el carácter minimalista de la raza humana (ver ¿Obligado minimalismo?), la reflexión de Malthus (ver “Autonomía y consentimiento”), el consumidor y la Red de Redes (ver “Consumidor Vs Internet”), las ventas por Internet (ver “Ventas on line”), por no hablar del visitado ¿Eres prosumidor?, el “Consumo responsable” o la pregunta ¿Consumo responsable? Pues bien, mucho consumo, mucho consumidor, mucho titulado mercantil, economista, diplomado en empresariales y otro rosario de hierbas aromáticas y en todos estos años, que recuerde, ni una sola mención metodológica o doctrinal directa a los créditos al consumo. Esa reflexión cruzo la mente mientras asistía a la clase sobre los contratos de financiación en general y el crédito al consumo en específico, en el marco de la disciplina Derecho de los Contratos. Así que me dije, por su importancia hay que, al menos, referenciar algo de lo aprendido, porque según las ideas claves, estos contratos se encuentran regulados en mi país por la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo (LCCC), que supuso la trasposición a al ordenamiento español de la Directiva Europea 2008/48/CE. Las normas contenidas en esta LCCC son de carácter imperativo, no pudiendo el consumidor renunciar a los derechos que se le reconozcan en esta Ley, siendo nula tal renuncia. De acuerdo con el art. 1 LCCC, por el contrato de crédito al consumo un prestamista concede o se compromete a conceder a un consumidor un crédito bajo la forma de pago aplazado, préstamo, apertura de crédito o cualquier medio equivalente de financiación.

Para no cansarte con tanta disertación jurídica, voy a centrarme en uno de los puntos que consideré fundamental: la información al consumidor. Es la principal exigencia de la Ley para preservar al consumidor y, esencialmente, la configuración, que no alineación, de su voluntad y de su consentimiento cierto, libre, discrecional y consecuente para celebrar el contrato de crédito al consumo. Se imputan al prestamista irrefutables obligaciones de información, tanto en la oferta vinculante como en la publicidad y la completa información previa al contrato, así como a la asunción de cualquier obligación que debe facilitarse gratuitamente al consumidor en papel u otro soporte duradero en los términos y con el contenido previsto en los arts. 7 y 10 a 13 LCCC. Cabe la normativa de aplicación, destacando que, concretamente, se exige a los prestamistas y, en su caso, a los intermediarios de crédito proporcionar al consumidor esclarecimientos proporcionados de forma individualizada para que pueda evaluar si el contrato de crédito planteado se ajusta a sus intereses, a sus necesidades y a su situación financiera, si fuera preciso expresando la información precontractual, las características esenciales de los productos propuestos y los efectos específicos que pueden tener sobre el consumidor, incluidas las consecuencias en caso de impago por parte del mismo. 

El incumplimiento de los requisitos relativos a la información previa y al suministro de la misma dará lugar a la anulabilidad del contrato. Por otro lado, la Ley advierte de que el prestamista informará al consumidor de toda modificación del tipo deudor antes de que el cambio entre en vigor; aunque en el contrato de crédito las partes podrán acordar que esa información se proporcione al consumidor de forma periódica en los casos en que la modificación en el tipo deudor se deba a una modificación de un tipo de referencia publicado oficialmente. Finalmente, otra cuestión que catalogo de relevante y que no se le suele dar la importancia que debería en los contenciosos, es la obligación del prestamista o intermediario de evaluar, con carácter previo a la celebración del contrato, la solvencia del consumidor sobre la base de una información suficiente obtenida por los medios adecuados a tal fin, entre ellos, la información facilitada por el consumidor, a solicitud del prestamista o intermediario en la concesión de crédito, pudiendo consultar ficheros de solvencia patrimonial y de crédito siempre con respeto a lo previsto en la legislación de protección de datos personales (Fuente de la imagen: pixabay).

Desequilibrio arrendaticio

¿Existe en España desequilibrio entre los derechos y obligaciones reconocidas a cada una de las partes en el arrendamiento de viviendas? Estimo que las medidas del legislador van orientadas a dar más seguridad jurídica al propietario, pero ¿Y el arrendatario? Si eso es así puede pasar que los propietarios van a estar más sensibilizados en el arrendamiento, incrementando el parqué de viviendas de alquiler, pero el potencial inquilino se lo seguirá pensando dos veces. En cuanto a la reducción del plazo del contrato de arrendamiento operada con la reforma, que pasa de 5 a 3 años, que es lo que se conoce como rebaja de esa prórroga obligatoria que se acuerda por las partes en el primer contrato, que pasa de cinco años a tres años, entiendo que si bien a priori esta modificación en el ordenamiento jurídico de aplicación podría ir en beneficio de una de las partes, hay que tener en cuenta que agotado ese trienio marcado por la ley, y si ninguna de las partes articula pronunciamiento, se activa automáticamente la prórroga tácita de un año más (cierto que con la anterior ley eran tres años). Ahora bien, si en el contrato inicial se han previsto otros periodos, queda sin efecto lo dicho. Por tanto, no percibo un efecto importante de esta medida en la incentivación de los contratos de arrendamientos. 

En referencia a la posibilidad de subarrendar, y dejando a un lado el tortuoso camino de requisitos que la ley contempla para esta modalidad (autorización del propietario, nuevo contrato de arrendamiento, duración, precio…), creo que puede ser beneficioso en zonas donde el alquiler escasea o los precios de arrendamiento son prohibitivos para algunos colectivos, como pueden ser los jóvenes, de forma que la cuota de alquiler mensual sea más soportable para los bolsillos de estas personas. Sin embargo, una posible bolsa de fraude difícil de detectar por los propietarios, la constituye el presunto uso gratuito de personas distintas al arrendatario, que utilizan la vivienda (amigos, allegados, colaterales…), en la que, realmente, se encubre un subarriendo que no se declara (cobrando bajo cuerda el arrendatario). Por tanto, el arrendador se lo pensará dos veces (Fuente de la imagen: pixabay).

¿Por qué en España no se alquilan viviendas?

En el mes de mayo de 2015 estuve participando en un foro sobre cuestiones controvertidas y actuales en mi país en materia de arrendamientos. Respecto al primer punto de debate propuesto por la profesora ¿Qué culpa creen que tiene la LAU en que en España no se arriende?, apunté que con independencia de los efectos del acierto o desacierto del legislador en la elaboración de toda normativa, en mi opinión, el quid de la cuestión se encuentra en la falta de costumbre de los españoles en lo que al alquiler se refiere, siendo nuestro país uno de los que mayor número de viviendas en propiedad tiene y con una de las tasas más bajas de alquiler de la Unión Europea[1]. 

Sin embargo, esa opinión parece que no es del todo compartida por mis conciudadanos y conciudadanas ya que, según una encuesta elaborada a principios de 2013 por la franquicia inmobiliaria SoloAlquileres.com, “la desconfianza y la falta de seguridad es uno de los motivos principales por los cuales los propietarios no quieren alquilar sus inmuebles”. Asimismo, según LibreMercado.com, “España registra uno de los mayores índices de formalismo, lo cual se traduce en muchas más dificultades para que los propietarios puedan expulsar a los inquilinos morosos, en comparación con el resto de Europa. A ello se suma el hecho de que España se sitúa en puesto 52 del ranking mundial en cuanto a cumplimiento de contratos, con un farragoso procedimiento judicial, de elevado coste económico, en caso de que surjan problemas con el pago del alquiler”. 

También, los ritos y costumbres de nuestros ancestros en cuanto al alquiler de viviendas se refiere, desembocan en esos hábitos o idearios que entiendo son perjudiciales para la económica y la sociedad actual. Sin embargo, coincidiendo con aquellos que piensan que la crisis propicia un cambio de hábitos, no tengo tan claro que este cambio de mentalidad sea estructural, sino más bien coyuntural, porque la historia nos dice que no es fácil cambiar de un día para otros hábitos arraigados desde, al menos, el Renacimiento español. A continuación, intentaré consolidar esta hipótesis apoyándome en la opinión de expertos del mercado inmobiliario actual (2015). 

Por ejemplo, Luis Corral[2], consejero delegado de Foro Consultores, cree que 2015 “puede ser el año de la consolidación y mejora del mercado inmobiliario. La demanda de vivienda de compra aumentará a lo largo de 2015, dado que las expectativas económicas son mejores, si bien es cierto que se tratará de la demanda solvente, que lleva años retenida a la espera de que las circunstancias mejoren”. Por su parte, José Luis Ruiz Bartolomé[3] prevé “una mejora del acceso a la financiación a particulares. Se están poniendo en marcha numerosas promociones de obra nueva en las principales plazas, lo que indica que el promotor intuye claramente el cambio de tendencia”. El comparador de hipotecas Bankimia[4] apunta a que en 2015 “las entidades seguirán bajando los diferenciales, si bien no podemos precisar hasta qué punto. Lo que sí parece claro es que, desde hace aproximadamente un año, los bancos se muestran mucho más dispuestos a comercializar hipotecas que un par de años atrás". Desde Bankimia creen que, de cara a 2015, se va a incrementar la oferta en el mercado hipotecario y, al aumentar la competencia, bajarán los precios. 

En opinión de Gonzalo Bernardos[5], “el traspaso de una parte de la demanda de alquiler a la compra, la disminución de la población derivada de la emigración hacia otros países y el escaso número de jóvenes que se independizará motivará que en la mayor parte del territorio español el precio del alquiler siga bajando (entre el 3% y el 5%). El proceso de elección de una vivienda de alquiler empezará a cambiar si, tradicionalmente, la demanda priorizaba pagar el mínimo importe, siempre que la vivienda y la localización de la misma fuesen dignas, ante el exceso de oferta y la imposibilidad de comprar una vivienda, ahora priorizará la localización, siempre y cuando se pueda hacer frente al importe demandado (en la mayoría de las ubicaciones la caída supera al 35% respecto a 2007). Las localizaciones de la clase media y media/alta de las grandes ciudades serán la excepción, ya que el precio de estas se estabilizará en el primer semestre, pudiendo subir ligeramente en el segundo”. 

Para ser justos, algún que otro experto (los menos) opinan distinto. Es el caso de Borja Mateo[6], que piensa que “en 2015 veremos bajadas generalizadas de precios del 2-5% debido a que el superciclo de bajadas de precios no ha finalizado y estamos todavía en mitad de la burbuja inmobiliaria. En cuanto los tipos de interés suban o aumente la tasa de morosidad de las empresas, con el consiguiente repunte de las rentabilidades de otros bienes no inmobiliarios, la salida de capitales desde el mercado inmobiliario a otras inversiones aumentará, lo que hará que el precio de venta de la vivienda se resienta”. Para Mateo “todavía será de locos comprar ya que lo único que está evitando que los precios de la vivienda caigan con más rapidez son los bajos tipos de interés. De hecho, las reformas en el proceso de desahucio por impago de alquiler están llevando a un aumento de la oferta de pisos en alquiler, lo que hace que los precios bajen y que los inversores estén dispuestos a pagar menos por la adquisición de estos bienes. Por lo tanto, que nadie se inquiete en comprar en 2015”. 

También, Carlos Ruiz[7] vaticina un moderado crecimiento en el alquiler, “siempre vinculado a este tipo de garantías. Arrenta estima que el crecimiento de los seguros del alquiler en 2015 superará la tasa del año actual. La venta generalizada de seguros de alquiler por las agencias inmobiliarias está impulsando, además, la comercialización de pólizas de otro tipo, como Hogar, Comunidad, Comercio, Responsabilidad Civil, Defensa Jurídica o Vida”. Finalmente, Antonio Gallardo[8] piensa que los cambios en la fiscalidad de la vivienda en 2015 “afectan especialmente al mercado de alquiler. Aunque las Comunidades Autónomas están manteniendo como regla general su desgravación por el alquiler, la eliminación de la deducción estatal del 10,05% hará que fiscalmente sea considerado de forma similar la compra o el alquiler y ayude a que muchos de los que se incorporan al mercado de la vivienda vuelvan a considerar de nuevo la compra, siempre que los bancos ayuden con hipotecas más accesibles”. Este texto también se publicó en Blog de Manuel, bajo el título "Costumbres arrendaticias" (Fuente de la imagen: pixabay).

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[1] Fuente: Colegio de Administradores de Fincas.

[2] Luis Corral es consejero delegado de www.foroconsultores.com

[3] José Luis Ruiz Bartolomé es experto inmobiliario de www.adiosladrilloadios.com

[4] www.bankimia.com

[5] Gonzalo Bernardos es director del Máster en Asesoría y Consultoría Inmobiliaria de la Universidad de Barcelona y tertuliano y asesor de varios medios de comunicación. www.gonzalobernardos.es

[6] Borja Mateo es experto inmobiliario, editor de www.borjamateo.com

[7] Carlos Ruiz es gerente de www.arrenta.es

[8] Antonio Gallardo es experto de iAhorro www.iahorro.com

Nadie da duros a cuatro pesetas

Como complemento a la temática iniciada en el texto “Ventas on line” y continuada con “Ventas de enciclopedia a puerta fría”, y después de ver el programa de “La Sexta Columna”, sobre los vendedores de milagros en España (si quieres acceder al reportaje, clickea AQUÍ), apunto esos viajes organizados o convocatorias de ficticias conferencias en salas, salones, aulas e, incluso, comedores, por no hablar de la última moda, las presuntas estafas al abrigo del network marketing (multinivel de toda la vida, en versión fraude), donde te intentan vender desde un colchón hasta un jamón, pasando por productos milagrosos para deportistas o enfermos, telefonía, pseudofranquicias de fingidas tiendas virtuales, paquetes de consultorías "de aquella manera" sobre distintas materias así como formación especial o privativa, asesoramiento para desarrollar tu capacidad de emprendimiento online y offline… En síntesis, productos y servicios cuestionables desde la óptica legal (mercantil, fiscal y laboral), de dudosa necesidad o rentabilidad real para el comprador y, en todo caso, peligrosos para sus bolsillos. Porque como decía mi extinta madre: “Manolo, nadie da duros a cuatro pesetas”.

Hace algunas décadas, estaba un jubilado familiar "supercontento" porque le habían invitado tutiplén a un viaje, supongo de esos del INSERSO. Pues bien, a la vuelta le pregunté si se lo había pasado bien. Me comentó que todo era un montaje para vender productos, que tuvo que aguantar charlas antes, durante la comida y después, en los cafés y se preguntaba por qué si el viaje estaba subvencionado por la administración pública, sometían a los jubilados a esa crueldad, por no llamarlo de otra manera, además de sonsacar, vía manipulación, presiones y mentiras, las cuatro perras de la pensión. Si suponemos que estas presuntas acciones comerciales son legales, estaríamos en lo que en el ordenamiento jurídico español se conoce como “ventas fuera del establecimiento mercantil”. En este sentido, según la normativa legal de aplicación[1], y siguiendo mis apuntes clave de la disciplina Derecho Privado de los Contratos II, antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por cualquier contrato celebrado fuera del establecimiento o cualquier oferta correspondiente, el empresario le facilitará de forma clara y comprensible la información señalada en el art. 97.1 TRLCU, información precontractual que formará parte integrante del contrato celebrado fuera del establecimiento y no se alterará a menos que las partes dispongan expresamente lo contrario. Será carga del empresario probar el correcto cumplimiento de sus deberes informativos y, en su caso, el pacto expreso del contenido de la información facilitada antes de la celebración del contrato.

En cuanto a los requisitos formales, es interesante saber que el empresario deberá facilitar al consumidor y usuario la información exigida en el art. 97.1 TRLCU en papel o, si éste está de acuerdo, en otro soporte duradero. Dicha información deberá ser legible y estar redactada al menos en castellano y en términos claros y comprensibles. Además, deberá facilitar al consumidor y usuario una copia del contrato firmado o la confirmación del mismo en papel o, si éste está de acuerdo, en un soporte duradero diferente, incluida, cuando proceda, la confirmación del previo consentimiento expreso del consumidor y usuario y del conocimiento por su parte de la pérdida del derecho de desistimiento a que se refiere el artículo 103.m) TRLCU. El contrato celebrado sin que se haya facilitado al consumidor y usuario la copia del contrato celebrado o la confirmación del mismo, de acuerdo con los artículos 98.7 y 99.2 TRLCU, podrá ser anulado a instancia del consumidor y usuario por vía de acción o excepción (art. 100 TRLCU). Y, por otro lado, cabe advertir que para la celebración de este tipo de contratos será necesario el consentimiento expreso del consumidor y usuario, no considerándose en ningún caso la falta de respuesta a la oferta de contratación como aceptación de ésta (art. 101 TRLCU). A continuación, te dejo el vídeo, cortesía de La Sexta, del colchón de oxígeno de 5.000 euros, sólo para jubilados. Este texto también se ha publicado en el Blog de Manuel, bajo el título "Desde un colchón hasta un jamón" (Fuente de la imagen: sxc.hu).

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[1] Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante, TRLCU), objeto de reforma por la Ley 3/2014, de 27 de marzo (norma que entró en vigor el 29 de marzo de 2014 y que es de aplicación a los contratos con consumidores y usuarios celebrados a partir del 13 de junio de 2014: DT única y DF 13ª de esta Ley 3/2014).

Ventas fuera del establecimiento mercantil

En relación al texto “Ventas on line”, ayer me comentaba Francisco la enciclopedia que le vendieron a su padre cuando él estudiaba la EGB. De vivienda en vivienda, con la técnica de puerta fría, iba el vendedor comercializando las enciclopedias de la distribuidora donde trabajaba a comisión. Y aquellos padres que no habían tenido la oportunidad de estudiar y que veían en la educación y la cultura un banderín de enganche para que sus hijos salieran de la miseria, afrontaban la compra de esas enciclopedias que, desgraciadamente, con el cada vez más rápido acontecer de hechos políticos, económicos y sociológicos, se iban quedando desfasadas. Le confesé que también mi extinta madre me compró, entre otras colecciones, enciclopedias incluidas, una recopilación de cien obras maestras de la literatura contemporánea, de la editorial Seix Barral (Te dejo una instantánea de parte del repertorio novelesco).

Ese tipo de operaciones comerciales hoy se catalogan como “ventas fuera del establecimiento mercantil”, que también fueron explicadas por Beatriz y que, aprovechándome de los apuntes clave, te comento que se caracterizan con carácter general por el hecho de que el lugar donde se produce la oferta y aceptación no es un sitio destinado al comercio y es el vendedor quien lleva la iniciativa, ofreciendo al posible comprador un producto, sin que éste se esperase esa oferta. También, se regulan en el Real Decreto Legislativo 1/2007[1], en adelante TRLCU, concretamente el art. 92.2 TRLCU señala que serán de aplicación los arts. 92 a 113 TRLCU a los siguientes contratos celebrados con consumidores y usuarios fuera del establecimiento mercantil: 

• Contratos celebrados con la presencia física simultánea del empresario y del consumidor y usuario, en un lugar distinto al establecimiento mercantil del empresario.
• Contratos en los que el consumidor y usuario ha realizado una oferta en las mismas circunstancias que las que se contemplan en la letra a). 
• Contratos celebrados en el establecimiento mercantil del empresario o mediante el uso de cualquier medio de comunicación a distancia inmediatamente después de que haya existido contacto personal e individual con el consumidor y usuario en un lugar que no sea el establecimiento mercantil del empresario, con la presencia física simultánea del empresario y el consumidor y usuario. 
• Contratos celebrados durante una excursión organizada por el empresario con el fin de promocionar y vender productos o servicios al consumidor y usuario. 

Advirtiéndose, por otro lado, en el apartado 4 del art. 92 TRLCU, que todos los contratos y ofertas celebrados fuera del establecimiento mercantil se presumen sometidos a los arts. 92 a 113 TRLCU, correspondiendo al empresario la prueba en contrario.

Queda pendiente realizarte unos comentarios sobre los viajes organizados donde se intentan vender productos variopintos, las llamadas telefónicas para vender de todo, la venta ambulante o la permuta. Pero eso será, D.M., a partir de mañana, porque hoy toca  ya comenzar la jornada de trabajo. Este texto también se ha publicado en el Blog de Manuel, bajo el título "Venta de enciclopedias a puerta fría".

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[1] Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante, TRLCU), objeto de reforma por la Ley 3/2014, de 27 de marzo (norma que entró en vigor el 29 de marzo de 2014 y que es de aplicación a los contratos con consumidores y usuarios celebrados a partir del 13 de junio de 2014: DT única y DF 13ª de esta Ley 3/2014). 

Ventas a distancia

Si eres follower de Blog de Manuel conocerás mi interés por todo lo que rodea al marketing on line. Textos como “Revoluciona tu Marketing”, “¿Y si no es comercial, qué es? ”, “Marca on line”, “Torpe marketing on line”, “A vueltas con el e-marketing” o “Network marketing” son buena prueba de ello, quedando muy atrás el post “¿Nueva Economía?”, redactado en 2003. La tarde la pasé en clase de Derecho privado de los Contratos II, atendiendo la explicación de Beatriz sobre la regulación en mi país de las ventas a distancia. Estos contratos, tanto de venta como de prestación de servicios, celebrados a distancia con consumidores y usuarios, vienen regulados en los arts. 92 a 113 del Real Decreto Legislativo 1/2007[1], en adelante TRLCU. 

Según los apuntes clave, la normativa española entiende por venta a distancia la caracterizada por celebrarse en el marco de un sistema organizado, sin la presencia física simultánea del empresario y del consumidor y usuario, y en el que se hayan utilizado exclusivamente una o más técnicas de comunicación a distancia hasta el momento de la celebración del contrato y en la propia celebración del mismo. Entre otras, tienen la consideración de técnicas de comunicación a distancia: el correo postal, Internet, el teléfono o el fax[2].

Resaltar que en todas las comunicaciones comerciales a distancia deberá constar inequívocamente su carácter comercial[3]. El consumidor y usuario tendrá derecho a oponerse a recibir ofertas comerciales no deseadas, por teléfono, fax u otros medios de comunicación equivalente[4]. Otra cuestión precontractual importante es la facilitación por parte del empresario de información clara y comprensible al consumidor y usuario la información señalada en el art. 97.1 TRLCU, y cumpliendo todo lo dispuesto en este art. 97 TRLCU, antes que éste quede vinculado por cualquier contrato a distancia. 

En cuanto a los requisitos formales[5], cabe advertir que el empresario deberá facilitar al consumidor y usuario, en la lengua utilizada en la propuesta de contratación o bien, en la lengua elegida para la contratación, y, al menos, en castellano, la información exigida en el artículo 97.1 o la pondrá a su disposición de forma acorde con las técnicas de comunicación a distancia utilizadas, en términos claros y comprensibles, respetando el principio de buena fe en las transacciones comerciales, así como los principios de protección de quienes sean capaces de contratar. Siempre que dicha información se facilite en un soporte duradero, éste deberá ser legible. 

Otro aspecto que consideré importante es el relativo al derecho de desistimiento del comprador, que salvo unas excepciones previstas en el art. 103 TRLCU, tendrá derecho a desistir del contrato durante un periodo de 14 días naturales, sin necesidad de indicar el motivo[6]. Pero si el empresario es el que no ha facilitado al consumidor y usuario la información sobre el derecho de desistimiento, el periodo de desistimiento finalizará doce meses después de la fecha de expiración del periodo de desistimiento inicial, determinada de conformidad con el art. 104 TRLCU[7].

Finalmente, salvo que las partes hayan acordado otra cosa, el empresario deberá ejecutar el pedido sin ninguna demora indebida y a más tardar en el plazo de 30 días naturales a partir de la celebración del contrato (art. 109 TRLCU). En caso de no ejecución del contrato por parte del empresario por no encontrarse disponible el bien o servicio contratado, el consumidor y usuario deberá ser informado de esta falta de disponibilidad y deberá poder recuperar sin ninguna demora indebida las sumas que haya abonado en virtud del mismo. En caso de retraso injustificado, el consumidor y usuario podrá reclamar que se le pague el doble del importe adeudado, sin perjuicio a su derecho de ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos en lo que excedan de dicha cantidad (art. 110 TRLCU). Este texto también se ha publicado en el Blog de Manuel, bajo el título "Ventas on line" (Fuente de la imagen: sxc.hu).

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[1] Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante, TRLCU), objeto de reforma por la Ley 3/2014, de 27 de marzo (norma que entró en vigor el 29 de marzo de 2014 y que es de aplicación a los contratos con consumidores y usuarios celebrados a partir del 13 de junio de 2014: DT única y DF 13ª de esta Ley 3/2014).

[2] Art. 92.1 TRLCU. Asimismo, a las ventas a distancia también se alude en la Ley 7/1996 de ordenación del comercio minorista (LOCM), reformada también por esa Ley 3/2014, que deroga los arts. 39 a 48 LOCM que regulaban las ventas a distancia y, asimismo, reforma su art. 38 LOCM para remitirse, en cuanto a la calificación y al ejercicio de las ventas a distancia, a lo previsto en los arts. 92 a 113 TRLCU y señalar ciertos requisitos y formalidades administrativas que deben cumplir las empresas que se dediquen a este tipo de ventas.

[3] Art. 96.1 TRLCU. Por otro lado, en las comunicaciones comerciales por correo electrónico u otros medios de comunicación electrónica y en la contratación a distancia de bienes o servicios por medios electrónicos, se aplicará además de lo dispuesto en este título, la normativa específica sobre servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico, siendo ésta de aplicación preferente en caso de contradicción, salvo lo previsto en el art. 97.7, párrafo segundo, TRLCU (art. 94 TRLCU). En el caso de comunicaciones telefónicas, deberá precisarse explícita y claramente, al inicio de cualquier conversación con el consumidor y usuario, la identidad del empresario, o si procede, la identidad de la persona por cuenta de la cual efectúa la llamada, así como indicar la finalidad comercial de la misma. En ningún caso, las llamadas telefónicas se efectuarán antes de las 9 horas ni más tarde de las 21 horas ni festivos o fines de semana (art. 96.2 TRLCU).

[4] Art. 96.4 TRLCU.

[5] Para la celebración y formalización de ventas a distancia deberá atenderse a lo señalado en el art. 98 TRLCU.

[6] Art. 102 TRLCU; plazo de 14 días naturales que se computará conforme a lo previsto en el art. 104 TRLCU.

[7] Si el empresario ha facilitado al consumidor y usuario esa información sobre el desistimiento en el plazo de doce meses a partir de la fecha contemplada en el art. 104 TRLCU, el plazo de desistimiento expirará a los 14 días naturales de la fecha en que el consumidor y usuario reciba la información (art. 105 TRLCU). Ante ese desistimiento el empresario deberá asumir las obligaciones y ejercer los derechos que se señalan en el art. 107 TRLCU, y por su parte, al consumidor le corresponden los derechos y obligaciones previstos en el art. 108 TRLCU.

El consentimiento contractual en el Derecho Privado de los Contratos

A lo largo de los casi doce años de aprendizaje bloguero (lejos quedan escritos como “Objetivo Empresarial”), he utilizado en más de una ocasión el dicho o refrán “el que calla otorga”, prueba de ello son los textos ¡El que calla, otorga! o ¿Qué hacemos por él? Pero en “Quien calla, a veces otorga” te dejaba entrever que la frase no debe tomarse al pié de la letra, puesto que puede ser que lo que se escucha sea tan absurdo o desbarajustado y el emisor está tan ofuscado, que será inútil abrir la boca. Pues bien, escuché en diciembre de 2014 una clase magistral del profesor De la Cuesta Rute sobre el consentimiento contractual en el Derecho Privado de los Contratos, donde apunta otra idea, en este caso jurídica. 

Para De la Cuesta, la voluntad se expresa externamente, ya sea de modo lingüístico o por hechos concluyentes, de forma tácita. La pregunta es ¿Se puede presumir el consentimiento? ¿Se puede hablar de un consentimiento presunto? Dicho de otra manera: ¿El silencio equivale al consentimiento? Pues bien, en opinión del profesor, ese viejo refrán “El que calla otorga” tengo que borrarlo definitivamente de mi cabeza de aspirante a jurista, porque es una aberración, ya que el que calla no dice nada, por lo que ni otorga ni deja de otorgar. De acuerdo. Me queda claro que el consentimiento no se presume. Ahora bien, el profesor reconoce que la Jurisprudencia ha descubierto el siguiente Principio General del Derecho: sí que parece que consiente aquél que pudiendo y debiendo hablar, se calla ¿Tacet consentire? Este aspecto tiene mucha importancia, por ejemplo, en materia de consumidores y usuarios (Fuente de la imagen: sxc.hu).

Simulación contractual

En octubre de 2014 estuvimos conociendo en Derecho Privado de los Contratos que el principal y esencial efecto de un contrato es la vinculación que se genera entre las partes contratantes, en el sentido de que dichas partes se encuentran obligadas a cumplir el contenido del contrato y, concretamente, las obligaciones que se imponen a cada una de ellas[1]. Dentro de las ideas claves de la disciplina y en el marco del estudio del consentimiento contractual, se hacía referencia a la simulación, siendo posible que las partes emitieran realmente un doble consentimiento o voluntad contractual: una voluntad disimulada, que es la que responde realmente a lo querido, que se pone de manifiesto únicamente entre las partes contratantes quedando oculta para los demás sujetos; y una voluntad simulada que es la que externamente se manifiesta y conocen los terceros y que es aparente, fingida por quien la emite. 

Lógicamente, para que se dé lo anterior, entre las partes debe consensuarse un acuerdo simulatorio, en el sentido de externalizar a terceros una voluntad cuyos efectos jurídicos realmente no desean, ocultando los efectos jurídicos en su caso realmente queridos con esa declaración de voluntad. Sin embargo, es posible que no exista ninguna declaración de voluntad disimulada, pues las partes realmente no quieren que se produzca ningún efecto jurídico. En ese caso estamos ante una simulación absoluta. Si se acreditase esa simulación absoluta el contrato será nulo, siendo inexistentes sus efectos[2]; si no se acreditase, el contrato producirá los efectos propios de la declaración de voluntad simulada[3]. Si existe efectivamente una voluntad disimulada[4], entonces estamos en lo que se entiende por simulación relativa, donde la declaración de voluntad simulada será nula por faltar consentimiento real, pero sí que será válida y producirá efectos la declaración de voluntad disimulada si es lícita y apta formal y legalmente. 

Aprovechándome de uno de los supuestos propuestos en la asignatura para este tema, tal vez con un ejemplo se entienda un poco mejor, donde la madre de un cliente del bufete falleció a principios del año pasado y el padre a principios de este año, pero diez años antes ambos habían otorgado testamento a favor de nuestro cliente y de su hermano, siendo el único bien la vivienda familiar. Sin embargo, el cliente detecta que al año siguiente de otorgar testamento, la vivienda es vendida en escritura pública al hermano por una cantidad simbólica, registrándose la operación en el preceptivo Registro de la Propiedad. Evidentemente, se trata de un contrato simulado. Cabe deducir una voluntad disimulada (donación) entre los padres del cliente y el hermano de éste, quedando oculta para los demás sujetos; y una voluntad simulada, contrato de compraventa, que es la que externamente se manifiesta y conocen los terceros y que es aparente, fingida por quien la emite.

Por otro lado, es lógico pensar en la existencia de una simulación relativa, puesto que la apariencia de la compraventa a precio simbólico (realmente sin precio), encuentra su causa verdadera y lícita en la liberalidad de los padres, donantes, hacia su hijo. La declaración de voluntad simulada será nula por faltar consentimiento real, pero sí que podría ser válida y producir efectos la declaración de voluntad disimulada si ésta fuera lícita y apta formal y legalmente. Asimismo, tiendo a pensar que la compraventa es atacable puesto que la declaración de voluntad simulada será nula por faltar consentimiento real. En línea con las SSTS de 11 de enero de 2007, RC n.º 5281/1999 y 4 de mayo de 2009, RC n.º 2904/2003, si nuestro cliente solicita la nulidad de la compraventa por simulación, sin pedir nada acerca de la donación encubierta, basándome en la STS. 199/2012 de 26 de marzo, el Juzgado debería considerar nula la compraventa, acto que, obviamente, impedirá que se considere válida la donación encubierta. 

En cuanto a la impugnabilidad de la donación, además de lo comentado en el párrafo anterior, recurro a lo especificado en el art. 1275 del Código Civil español (CC), en el sentido que el contrato simulado contiene la finalidad de perjudicar a nuestro cliente, puesto que la donación afectaría a la parte de la herencia que le correspondería, por lo que la operación disimulada de donación contiene causa ilícita, al haberse promovido con intención defraudatoria para perjudicar a uno de los herederos. Finalmente, en referencia a la acción a interponer, a partir del precio simbólico a que se hace referencia, entiendo que en la estrategia jurídica a proponer a nuestro cliente sólo debería existir un contrato, el de compraventa, debiendo interponer acción de nulidad de contrato de compraventa, con lo que, basándonos en lo esgrimido en la argumentación sobre la atacabilidad de la compraventa, invalidará, también, la donación encubierta o disimulada. Este texto también se ha publicado en el Blog de Manuel bajo el título "Atacabilidad de la simulación" (Fuente de la imagen: peque con pocos añitos).

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[1] Artículo 1.091 Código Civil español: “Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos”.

[2] Salvo la protección de terceros de buena fe.

[3] La declarada por las partes.

[4] Que las partes sí quieren que el contrato produzca efectos jurídicos, pero distintos a los manifestados externamente.