Lenguas vehiculares

Hace unos meses, en “Prohibición de discriminación”, tuve la oportunidad de trasladarte mis reflexiones sobre una cuestión lingüística y educacional europea. Pues bien, en el marco de la disciplina jurídica administrativa, y bajo la tutela de Andrea, durante unos días he estado dándole vueltas al contexto en el que navega el contenido del artículo de Ivanna Vallespín en El País: “Un aula catalana deberá enseñar en castellano si un alumno lo pide”. No es una cuestión cómoda de frecuentar en un post, más aún cuando las circunstancias que se traten, fácilmente se tiende a catequizarlas como cuestiones políticas con riesgo de perturbar o excomulgar el principio de unidad del estado. Antes de responder si considero o no que se pueda cambiar la lengua de todo un grupo a favor del alumno que lo solicite, cabría manifestarse a la siguiente pregunta: ¿Qué significa “lenguas vehiculares”? Cualquier fuente de conocimiento a la que nos dirijamos para consultar, expresará que corresponde con el idioma o idiomas adoptado/s de mutuo acuerdo o por cuestiones políticas, económicas … para un entendimiento común entre personas que no tienen la misma lengua materna. 

Dicho lo anterior, en mi opinión, a estas alturas de la película (puesto que el contencioso creo que viene desde 2006), teniendo en cuenta el artículo 27 de la Constitución Española y después de lo dictaminado por el Tribunal Constitucional, el quid de la cuestión no se encuentra en estar o no de acuerdo con la resolución judicial, sino en si se cumple o no se cumple la Ley. Me explico. Ya en el año 2010 el Tribunal Constitucional, en su dictamen sobre el Estatut, si bien deja en manos de la Generalitat determinar en qué proporción se incorpora el castellano, considera el idioma catalán y el castellano como lenguas vehiculares de la enseñanza en Cataluña. ¿Qué ha pasado? Que al contrario de lo sucedido en otras comunidades (País Vasco, Valencia, …) la Generalitat, a tenor de los hechos probados, optó por el mantenimiento perenne de un trato diferenciado del catalán sobre el castellano, hasta el punto de llegar a presuntas situaciones discriminatorias en sentido contrapuesto o inverso que, como las planteadas por las familias en sus demandas, podrían considerarse imaginaciones de gente que sólo quiere fastidiar, si no fuera porque realmente han sucedido.

Por tanto, se parte de un error en el inicio al argumentar la Generalitat que “la lengua del grupo no se puede cambiar”. Entiendo que, interpretando la normativa legal aplicable que se ha referenciado a nivel general al inicio de este apartado, incluidas las resoluciones de los tribunales, es el grupo, y no de manera individual, el que debe recibir la enseñanza en las lenguas vehiculares de Cataluña en una proporción, permítame la redundancia, “proporcional” y, por supuesto, no excluyente del resto de lenguas importantes, por ejemplo, el idioma inglés. Por tanto, y siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, la atención individualizada es tan discriminatoria como la segregación de alumnos por razón de lengua.

Imagino la dificultad para el Tribunal Superior de Cataluña actuar de Salomón ante tan espinosa situación (si bien, por otra parte, es la labor que le ha encomendado el ordenamiento jurídico vigente), pero a partir de ese momento, como escribe Vallespín, se empezaron a solventar ambigüedades que sentencias anteriores no habían aclarado. Voy a intentar realizar un inventario de las resoluciones más importantes: La contienda legal parece que comenzó en 2006 por un grupo de familias. En 2009 el TSJC avaló la atención individualizada en detrimento de la separación de alumnos en aulas distintas. Tal y como he comentado en la respuesta a la anterior pregunta, en 2010 el TC emite la sentencia del Estatut que considera al castellano, junto con el catalán, como lengua vehicular de la enseñanza en Cataluña, aunque deja a la Generalitat determinar en qué proporción se incorpora el castellano. A final de ese mismo año, el Supremo determinó que las familias tenían derecho a elegir la lengua vehicular de la educación de sus hijos, promoviendo que el castellano fuera, junto al catalán, lengua vehicular. En 2012, el TSJC avala el modelo de inmersión lingüística, pero regaña a la Generalitat por no cumplir la resolución del Supremo, que le obligaba a garantizar la escolarización en castellano de tres familias que recurrieron, e insta a Educación a adoptar las medidas necesarias. Y así otras sentencias hasta la que nos ocupa. 

Como resumen de todo y expresión de mi opinión sobre este sensible tema, apunto la observación del Supremo que es para mí muy representativa, en el sentido que si la Generalitat considerara que el objetivo de la normalización lingüística se hubiera conseguido, ambas lenguas vehiculares y cooficiales deberían encontrarse en igual proporción, pero si no fuera así, siendo justo que el idioma catalán debiera tener un trato diferenciado sobre el castellano en una proporción razonable, no debería constituir un artificio de mera apariencia en la obligada utilización del castellano como lengua vehicular. Son claves los mandatos de la Constitución Española recogidos en el 3 y 14, al encontrarse en juego los principios de no discriminación y de igualdad, que tienen que pulsarse en la usanza del catalán por la ciudadanía para que ni los seguidores ni los censuradores de su manejo sean tratados de forma antojadiza y parcial. Coincido con aquellas personas que piensan que el respeto por el catalán no va ligado a la desigualdad para con los estudiantes o los familiares que escojan libremente la opción de lengua vehicular en castellano, sin que ello suponga una discriminación, porque tanto el castellano como el catalán son lenguas cooficiales. Lo que se debería es conseguir una ponderación y armonía entre ambos planteamientos (fuente de la imagen: sxc.hu). Este texto se publicó en el "Blog de Manuel", bajo el título  "Ponderación y armonía".

Sentencia 53/1985

Fuente de la imagen: Wolfstatze en pixabay

Parece que Alberto Ruiz-Gallardón se rompió dos costillas (ABC, El País, El Mundo[1]). Le deseo lo mejor en la recuperación. Precisamente, leía en El Huffington Post la pregunta que Pablo Machuca se realizaba: ¿Qué sabemos de la reforma de Gallardón?[2] La lectura del artículo me recordó un extenso trabajo de síntesis que realicé en octubre y principios de noviembre de este año, en el marco de “Derechos Fundamentales y su Protección Jurisdiccional”, tutorizado por María del Ángel, sobre el modelo de 1985 en general y la  STC 53/85 relativa a la despenalización parcial del aborto en España que tuvo lugar en aquellos tiempos (por cierto, recurso de inconstitucionalidad presentado por José María Ruiz Gallardón, en representación de 54 diputados), apoyándome también en el artículo de Cristina García Pascual “Cuestiones de vida y muerte. Los dilemas éticos del aborto”[3]. Si eres un visitante asiduo de este sitio, sabrás de mi cuna espiritual, por lo que comprenderás que lo que más me costó reflexionar y sintetizar fue lo relativo a la titularidad del derecho a la vida.  Y es que de lo estudiado extraje que la persona, como titular del derecho a la vida, no es sólo algo orgánico, ni tampoco solamente una definición jurídica. También, debe ser la exaltación del disfrute del mismo reconocimiento de personalidad, a nivel individual, ante cualquier otra persona, dentro de ese “todos” al que alude la Constitución Española (CE).

En esa línea, creo que se mueve la reflexión acerca de que la vida del nasciturus es un bien jurídico constitucionalmente protegido por el art. 15 de la CE, que debería propiciar en los poderes del Estado el establecimiento de un marco reglamentario para la defensa efectiva de la Vida. Sin embargo, de lo leído, parece que la cuestión va por otros derroteros y en aquellos momentos (década de los ochenta del siglo pasado) no se encontraba en el patrocinio del nasciturus, que se presume de bien protegido constitucionalmente pero que no es titular del derecho fundamental de la vida, sino en los términos del aborto como tal, puesto que la sentencia objeto de lectura consolidaba la imagen de que estos límites respetan la CE. En la Sentencia 53/1985, de 10 de abril, el Tribunal Constitucional (TC) se pronunció a favor de la inconstitucionalidad del proyecto de ley orgánica de despenalización parcial del aborto, por considerar que no se establecían las garantías suficientes para la verificación de los supuestos de hecho -en los casos de aborto terapéutico y eugenésico y para la debida protección de la vida y la salud de la embarazada -en la realización del aborto-, insuficiencia de garantías que estimaba contrarias al artículo 15 de la Constitución. El TC detalló estas insuficiencias y propuso soluciones sin excluir otras posibles.

El TC entendió que el Parlamento tenía que modificar el proyecto de ley para hacerlo compatible con el referido artículo 15. En concreto, y en palabras del TC: "el legislador debería prever que la comprobación del supuesto de hecho en los casos del aborto terapéutico y eugenésico, así como la realización del aborto, se lleve a cabo en centros sanitarios públicos o privados, autorizados al efecto, o adoptar cualquier otra solución que estime oportuna dentro del marco constitucional". Y eso fue lo que posteriormente materializaron las Cortes Generales, aprobando la Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio, que modificaba el artículo 417 bis del Código Penal anterior al de 1995, de despenalización parcial del aborto en los supuestos que conocimos, ampliados posteriormente en la Ley 2/2010 de 3 de marzo de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. La fundamentación jurídica de la Sentencia 53/1985 para cada uno de los supuestos fue la siguiente. Primer supuesto.- Si la vida del nasciturus se protegiera incondicionalmente, se preservaría más a la vida del no nacido que a la vida del nacido, y se penalizaría a la mujer por defender su derecho a la vida; por consiguiente, resulta constitucional la prevalencia de la vida de la madre. Grave peligro para la salud de la embarazada. Afecta seriamente a su derecho a la vida y a la integridad física. Prevalencia de la salud de la madre, máxime teniendo en cuenta que la exigencia del sacrificio importante y duradero de su salud bajo la conminación de una sanción penal puede estimarse inadecuada.

Segundo supuesto.- Gestación realizada en la comisión de un acto no sólo contrario a la voluntad de la mujer, sino realizado venciendo su resistencia por la violencia, lesionando en grado máximo su dignidad personal y el libre desarrollo de su personalidad, y vulnerando gravemente el derecho de la mujer a su integridad física y moral, al honor, a la propia imagen y a la intimidad personal. Obligar a la madre a soportar las consecuencias de un acto de tal naturaleza es manifiestamente inexigible; la dignidad de la mujer excluye que pueda considerársele como mero instrumento, y el consentimiento necesario para asumir cualquier compromiso u obligación cobra especial relieve en este caso ante un hecho de tanta trascendencia como el de dar vida a un nuevo ser, vida que afectará profundamente a la suya en todos los sentidos. Tercer supuesto.- Consideración de que el recurso a la sanción penal entrañaría la imposición de una conducta que excede de la que normalmente es exigible a la madre y a la familia. Situación excepcional en que se encuentran los padres, y especialmente la madre, agravada en muchos casos por la insuficiencia de prestaciones estatales y sociales que contribuyan de modo significativo a paliar en el aspecto asistencial la situación, y a eliminar la inseguridad que inevitablemente ha de angustiar a los padres acerca de la suerte del afectado por la grave tara en el caso de que les sobreviva.

La doctrina mayoritaria del TC declaró que el proyecto de Ley Orgánica por el que se introducía el art. 417 bis del Código Penal anterior, era disconforme con la Constitución por incumplir en su regulación exigencias constitucionales derivadas del art. 15 de la Constitución. Existieron unos votos particulares que voy a intentar resumirte. Voto particular de D. Jerónimo Arozamena.- El legislador organiza su sistema penal según los principios del Estado de derecho, el principio de culpabilidad y el principio de humanidad. La insuficiencia del proyecto se alegó por los recurrentes desde la perspectiva de la seguridad jurídica. Voto particular de D. Luis Díez.- Considerar que una ley no es inconstitucional es la conclusión de un juicio jurídico, que no supone hacerse partidario de la ley o solidarizarse con ella. El objeto de un juicio de inconstitucionalidad son los textos legales estrictamente considerados y no el bloque normativo del que forman parte. No es función del Tribunal colaborar en la función legislativa, orientarla o perfeccionarla.

Voto particular de D. Francisco Tomás y Valiente.- Abundantes consideraciones axiológicas incluidas en los fundamentos 3, 4 y 5 y coincidiendo en lo sustancial con los de otros cinco Magistrados, concluía con un fallo declaratorio de la constitucionalidad del proyecto de Ley impugnado. Voto particular de los Magistrados D. Ángel Latorre Segura y D. Manuel Díez de Velasco Vallejo.- Invade competencias del Poder Legislativo y porque el TC debió declarar la inexistencia de la inconstitucionalidad alegada por los recurrentes respecto al proyecto de Ley impugnado. Voto particular de D. Francisco Rubio Llorente.- Traspaso de los límites propios de la jurisdicción constitucional e invasión del ámbito que la Constitución reserva al legislador. Este texto se ha publicado también en el Sitio de Manuel, bajo el título “Dilemas éticos”[4]. Imagen incorporada con posterioridad; fuente: Wolfstatze en pixabay.

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[1] Sitios visitados el 17/12/2013.

[2]  Pablo Machuca ¿Qué sabemos de la reforma de Gallardón? Huffington Post. 2013. Sitio visitado el 17/12/2013.

[3] Cristina García Pascual. Cuestiones de vida y muerte. Los dilemas éticos del aborto”. Derechos y Libertades, nº16. 2007. Sitio visitado el 17/12/2013.

[4] Velasco Carretero, Manuel. Dilemas éticos. Sitio de Manuel. 2013. Visitado el 17/12/2013.

Sobre los delitos contra la libertad sexual

En el marco de la disciplina Derecho Penal II, hace unas semanas estuve leyendo el artículo del catedrático de la Universidad Autónoma de Madrid, Manuel Cancio Meliá, “Una nueva reforma de los delitos contra la libertad sexual”, que ha propiciado en mi cabeza una visión distinta sobre el referente. 

En opinión del experto, el sector de los delitos sexuales de la legislación penal española ha estado sometido a una cascada de cambios, transitando desde un “Derecho Penal sexual patriarcal”, hacia una regulación centrada en la “libertad sexual de todos”, torrentes que no se atenuaron con la permutación substancial de ordenación que se completó con el nuevo Código Penal (CP) de 1995, sino que, posteriormente, la normativa se ha ido endureciendo y ampliando, vía intensas y cuestionables reformas, con reconocidos aciertos, como el aseguramiento de la igualdad de ambos sexos en la protección de su libertad sexual, pero, también, con grandes dosis de indecisión y de falta de criterio del legislador en el ámbito de la reorganización de la estructura de tipificación, perjudicando de modo esencial a la regulación resultante.

El punto y seguido de la regulación posterior al CP de 1995 lo constituye la LO 5/2010, que se sintetiza en la nueva medida de libertad vigilada, la pena de privación de la patria potestad, variación de las penas en materia de agresiones sexuales, nueva modalidad en los delitos de abusos del régimen común, nuevo Capítulo II bis para el acoso por medio de tecnologías de la información y la incriminación expresa de los clientes de menores prostituidos, con agravación de penas, nuevas conductas típicas y responsabilidad de las personas jurídicas.

Siguiendo a Cancio Meliá, se observan una serie de deficiencias en las modificaciones introducidas por  la LO 5/2010, que agravan los problemas generados por el errado rumbo del tratamiento legislativo de estas infracciones desde, al menos, 1995. En primer lugar, se registran nuevas consecuencias jurídicas de alcance general, fundamentalmente en la absurda configuración de la libertad vigilada, dado que la medida se dispone en función de la clase de delito cometido, no de los sujetos de especial peligrosidad. En cuanto a las Agresiones sexuales, ligero diseño de las modificaciones en estas infracciones, cuya crítica deviene, sobre todo, por lo que no se ha hecho, materializado, por ejemplo, en la falta de armonización con las previsiones del nuevo Capítulo II bis. En los delitos de abusos sexuales se constata reordenaciones contra los abusos cometidos a menores de trece años, prevalimiento, cuestionables modificaciones en la privación de sentido, trastorno mental y cambio del sentido literal de alguna descripción, sin trascendencia  en el alcance del tipo. 

Parece que el elemento de mayor importancia de toda la reforma, se encuentra en la incriminación separada de las agresiones y los abusos sexuales cometidos contra menores de trece años, al constituir los delitos sexuales cometidos contra este colectivo una sinrazón de ímpetu, pues a las edades en cuestión, agresiones o abusos sexuales pueden comprometer el desarrollo de la libertad sexual del futuro adulto. La nueva tipificación promueve unas penas que superan los mínimos de pena máxima que establece la armonización europea. La nueva conducta típica básica descrita, común a abusos y agresiones sexuales, abre la puerta a la flexibilización de la, por otra parte, rígida frontera de edad en supuestos de relaciones sexuales entre adolescentes, al tiempo que incorpora un apresurado y parcial precepto de acoso por medios de comunicación (online child grooming), echándose en falta tratamiento específico y demostrándose posteriormente la inutilidad de su aplicación.

Las modificaciones introducidas en los delitos relacionados con la prostitución y pornografía de menores, caminan en dos direcciones: enmendando el alcance de algunos de los tipos y elevando las penas, además de incorporar la responsabilidad de las personas Jurídicas. Destacan incongruencias como la inclusión en el mismo tipo, con el mismo marco penal, conductas que de modo evidente muestran una gravedad distinta o la cuestionada introducción de la incriminación expresa, enredando los distintos papeles de los sujetos activos, ya sean clientes, favorecedores, generadores, etc. En cuanto a los comportamientos añadidos en materia de pornografía/espectáculo/exhibición, también le resulta discutible su bondad en el uso de determinados verbos, como “ofrecer”.

Después de la lectura del artículo, coincido con el Catedrático de Derecho Penal en el sentido de que la reforma pretendida no puede considerarse lograda, porque los cambios regulados conjeturan un nuevo exceso punitivo, unido a un grave déficit en los aspectos técnicos. Con la LO 5/2010, la legislación española en materia de delitos sexuales sigue sumergida en el laberinto de modos de legislar que dejan naufragada la norma en un desarreglo de cualificaciones, actos preparatorios y tipos sutiles. Una espiral de la que para Cancio Meliá sólo una absoluta reordenación y reformulación integral salvaría a las infracciones sexuales (Fuente de la imagen: sxc.hu). Este texto también se ha publicado en el sitio Blog de Manuel, bajo el título "Laberintos y naufragios".

Litigio de política lingüística

En el marco de la disciplina Derechos Fundamentales y su Protección Jurisdiccional, propuesto por María del Ángel, la semana pasada estuve leyendo el caso del régimen lingüístico belga (sentencia de 23 de julio de 1968), en relación al concepto de igualdad y no discriminación que sostiene el Tribunal Europeo y la interpretación del artículo 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Parece ser que los padres litigaban contra el régimen normativo de su país, Bélgica, sobre la política lingüística, ya que pensaban que discriminaba la impartición de una enseñanza en la lengua materna de sus hijos, el francés, al vivir en la zona que se consideraba flamenca.

El Estado belga se negaba a crear o subvencionar escuelas de enseñanza primaria que utilizaran el francés como lengua en la que se impartiera la enseñanza en los territorios flamencos. Se presumía la violación del artículo 2 del Protocolo adicional sobre el derecho a la educación y de los artículos 8 y 14 del Convenio. Negativa del Estado Belga a homologar los certificados de estudios expedidos por las escuelas que impartieran las clases en francés. Finalmente, no consentimiento del acceso de los hijos e hijas de estos padres a las clases francesas existentes en otros territorios del país.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictaminó favorablemente (ocho votos contra siete) sólo en el acceso a las clases en francés establecidas en otros puntos de Bélgica (artículo 7.3 de la Ley de 2 de agosto de 1963), al contravenir las exigencias del art. 14 del Convenio en relación con el art. 2 del Protocolo Adicional, ya que imposibilitaba a determinado alumnado acceder a las escuelas de la lengua francesa existentes en determinadas zonas por el único sostén, impedimento o excusa, del lugar de residencia de sus progenitores. Se consideró que los medios empleados por el legislador belga resultaban desproporcionados con las exigencias del interés público perseguido.

En las demás medidas cuestionadas, se dictaminó que se debían a hechos objetivos, constatando el Tribunal que el Estado belga intentaba efectuar la unidad lingüística en aquellas regiones donde una amplia mayoría de la población  practicaba sólo uno de los dos idiomas estatales.

De lo leído se puede concluir que este caso destila una primera técnica de reconocimiento de derechos sociales por el Tribunal Europeo, ampliando el contenido de algunos derechos liberales mediante la creencia de una dimensión asistencial de los mismos que generan obligaciones positivas (no negativas), en este caso por parte del Estado belga.

El derecho de igualdad reconocido en el artículo 14 del Convenio, entendido en el sentido material o sustantivo de no discriminación. No hay que olvidar que la Corte indicó que el Convenio tenía una representación secundaria o accesoria frente a la acción del Estado belga provecho de su voluntad, recordando que existen semblantes de la vida social en los que las soberanías nacionales son autónomas para elegir y aplicar las disposiciones que consideren ajustadas, dentro de los semblantes humanos tutelados por el Convenio.

Finalizando, me cuesta entender por qué el Estado Belga se negó desde un primer momento a homologar los certificados de estudios expedidos por las escuelas que impartieran las clases en francés, ni tampoco, por más que he reflexionado, asimilo la argumentación del Tribunal sobre el referente. Estimo que la homologación hubiera sido una solución no costosa e intermedia entre lo defendido/argumentado por los demandantes y los demandados. Este post también se ha publicado en el sitio Blog de Manuel, bajo el título “Prohibición de discriminación” (Fuente de la imagen: elaboración propia).

Otras Cuestiones Fundamentales

Fuente de la imagen: Almudena_Sanz_Tabernero en pixabay

Como sabes por “Los Derechos Fundamentales en las constituciones españolas”[1], en el marco de la disciplina “Derechos Fundamentales y su Protección Jurisdiccional”, coordinada por María del Ángel, llevo unas semanas dale que te pego al trascendental bloque de los derechos humanos. Dada la general aceptación, en cuanto a visitas recibidas, del post anterior y de los textos “Idoneidad, necesidad y proporcionalidad” y “El soma constitucional”[2], encaramándose todos, en su franja temporal de publicación, al primer puesto del ranking "Más visitado últimos 7 días", me animo a trasladarte la sinopsis del último trabajo realizado y evaluado, sobre las ideas de universalidad de los derechos, dignidad humana y otras cuestiones fundamentales. En opinión del doctor F. Gutiérrez[3], la idea de unos derechos que beneficien por igual a los seres humanos de todas las culturas y lugares de la geografía planetaria, que las personas adquieran algunas aspiraciones en común y que se puedan establecer consensos dialecticos, para considerar algunas cosas como intrínsecamente buenas o intrínsecamente malas, son logros irreversibles, expresiones claras del progreso moral de la Humanidad y, por lo tanto, patrimonio común de las presentes y futuras generaciones.

En línea con lo que se destila del copioso material pedagógico didáctico de los primeros contenidos de la materia “Derechos Fundamentales y su Protección Jurisdiccional”, para Gutiérrez, sin un talante ético mundial no hay orden mundial. Es por ello, que la Humanidad necesita de una ética que funcione en beneficio de todos, que impulse el reconocimiento y trabajo en torno a objetivos, valores éticos, ideales y concepciones compartidas, es decir, universales. Gracias a ese carácter universal, los derechos se consolidan como tales, en tanto que sin esa nota de universalidad no se podría hablar de derechos humanos, sino de privilegios para ciertas categorías de personas, constituyéndose eso en una fuente inevitable de exclusiones y discriminaciones de todo tipo. Desde esa perspectiva, se fortalece la base moral del carácter universal de los derechos humanos. Base moral que se constituye en un referente, una apuesta para la construcción de un siempre deseado y conveniente talante ético mundial con claro fondo moral, pero con repercusiones y alcances igualmente susceptibles de universalización política y jurídica.

En cuanto a la “dignidad humana”, el profesor A. García[4], la cataloga como un valor fundamental e inalterable, que, aún cuando pueda ser interpretado por la persona de manera diversa, su fundamento radica en que todo ser con capacidad para razonar y decidir se hace acreedor a ella, es decir, a todo ser humano le corresponde[5]. Estima García que la dignidad se encuentra presente en los seres racionales, de igual manera que se constituye como un fin en sí misma y nunca como un medio que permita satisfacer bienes ajenos. La dignidad humana conmina a juzgar y tratar a los semejantes por lo que hacen (acciones voluntarias) y no por lo que son (por propiedades y circunstancias accidentales tales como el sexo, la raza, etc.), de ahí que esté basada en la condición de seres libres, escultores de nosotros mismos, capaces de tener lo que se desee y ser lo que se quiera. La dignidad, como esencia de la existencia humana, hace posible la realización de la persona en todos sus aspectos. Fin último del hombre es buscar los medios más eficaces y adecuados para lograr su realización material.

P. de Lora[6] trae a colación las originarias perspectivas de Burke y Paine en materia de derechos fundamentales, con la porfía ajustada en los proporcionados instrumentos del tiempo de las rebeliones, revueltas o revoluciones, así como la relación de esos derechos con la justicia. En relación a la tesis de Lora, defendida en el apartado de su libro antes referenciado, F. Martínez[7], escribe que esa circunstancia de hijos de la modernidad occidental, manifiesta la convivencia de tres universos concluyentes en su enunciación y ulterior instauración: los derechos son fruto de la libertad de conciencia y de pensamiento, de la emergencia de la burguesía, y de la necesidad de tolerancia como un imperativo vital tras haber dejado el viejo continente en ruinas en el amanecer que supone Westfalia en 1648. Para Martínez, lo anterior se exacerba en un contexto donde es hacedero especular la justicia y operarla con concreciones diversas, llegando a enunciar dos resortes fundamentales para que la felicidad y el futuro de la persona discurriese por la orilla del siguiente fundamento: libertad de conciencia y tolerancia son cardinales para decretar la libertad concluyente del ser humano, una libertad con mayúsculas.

Si bien acreditados expertos, como Bobbio, insistían en que lo esencial era la defensa y protección de los derechos, más que su justificación, varios fundamentos se han dado para amparar la preexistencia de los derechos humanos, dependiendo de la apreciación que se tenga de la dignidad humana, de la razón y de la conciencia del ser (de su naturaleza). Así, P. de Lora escribe sobre el fundamento religioso, en relación con los autores Pico della Mirandola y Nicolás de Cusa, que nos trasladan a vislumbrar a los otros como prójimos, parientes, oriundos de un mismo progenitor, asumiendo lo que hacen y no lo que son. Interpretando a de Lora a través de las reflexiones de Martínez, la dignidad es algo proveniente de la coexistencia misma de los seres humanos, basándose en su condición de seres libres. Sin embargo, existen elementos laicos como la “regla de oro”, amasada en ritos o costumbres religiosas y morales, o el imperioso concluyente kantiano, instituido en la racionalidad, que forjan esos derechos como franquicias, libertades, presunciones y capacidades, que permiten a las personas proceder como individuos morales, preparados para escudriñar al resto cuando sean arbitrariamente tratados, y conferidos de una congénita capacidad para diferenciar el bien del mal. Otro pedestal razonado sería la ecuanimidad, ya que esos derechos serían nociones a venerar por el poder político.

Para Pablo, uno y otro enunciado contienen menoscabos: ni la racionalidad ni la imparcialidad certifican el neutralismo, debido a que se fundamentan en consideraciones previas sobre lo que es bueno o deseable. No obstante, consintiendo como clementes las premisas antepuestas, de Lora concluye que los derechos humanos son “expresión del individualismo moral, de la afirmación radical de la libertad, de su carácter prioritario frente a las obligaciones”. Un acumulado compendio de derechos que encaraman al ser humano por encima de los propios Poderes del Estado y del Estado en sí, y que, según Faustino Martínez, ese Estado mismo no está autorizado para obviar, limitar o privar. La persona, su dignidad y los derechos fundamentales constituyen el límite al que alude el título del texto de Pablo de Lora, frontera que, para ser acreditada y respetada, debe hundir sus raíces en esas cuestiones fundamentales desgranadas. Este texto también se ha editado en el Blog de Manuel, bajo el título: "Universalidad, Dignidad y Otras Cuestiones". Imagen incorporada con posterioridad; fuente: Almudena_Sanz_Tabernero en pixabay.

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[1] Velasco Carretero, Manuel. Los Derechos Fundamentales en las constituciones españolas. 2013. Sitio visitado el 15/10/2013.

[2] Velasco Carretero, Manuel. Idoneidad, necesidad y proporcionalidad (2013). El soma constitucional (2013). Sitios visitados el 15/10/2013.

[3] Gutiérrez Ruiz, Francisco. Universalidad de los derechos humanos” Universidad Carlos III. 2011.

[4] García González, Aristeo. Experto en Derechos Fundamentales por la Universidad Carlos III, profesor de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacana y de la Universidad Latina de América, además de Coordinador Administrativo del Instituto de la Judicatura del Poder Judicial del Estado de Michoacán.

[5] Fuente: IUS, Revista Jurídica Universidad Latina de América, núm. 28.

[6] Lora, Pablo de. Capítulo “Las cuestiones fundamentales” de su libro “Memoria y Frontera. El desafío de los derechos humanos”. Alianza Editorial. 2006.

[7] Martínez Martínez, Faustino. Departamento de Historia del Derecho y de las Instituciones, Universidad Complutense de Madrid.

Comparativo constitucional

Ya en el post  “Los derechos fundamentales en las Constituciones españolas”, en el marco de la disciplina “Derechos Fundamentales y su Protección Jurisdiccional” y coordinado por María del Ángel, te adelanté lo especifico de los Derechos Fundamentales. Pues bien, durante las dos últimas semanas, en el marco de la asignatura “Fundamentos de Derecho Público”, tutorizada por Mercedes, he estado estudiando las distintas Constituciones españolas, desde “La Pepa” hasta la actual, pasando por el Estatuto Real, la Doctrinaria, la Provisional, la Canovista o la Republicana, extrayendo sus características más acentuadas y comparándolas con el resto.

Por si es de interés, te dejo el cuadro sinóptico con los puntos de verificación y análisis así como el comparativo resultante (Si no puedes visualizarlo, clickea AQUÍ). Como conclusión, trasladarte que he terminado un tanto doliente debido a que mucho liberalismo, conservadurismo, progresismo, incluso republicanismo, pero denoto mucho brindis al sol, y poca chicha en la realidad de su aplicación, a lo juego de las élites, dependiendo del contexto histórico determinado, para somatizar a las masas.

La prueba más palpable la tenemos en la actual Carta Magna, mucho derecho fundamental por doquier, pero a la hora de la verdad, quien hace la ley, se la salta, la trampea o se la pasa por el forro (ver post “Idoneidad, necesidad y proporcionalidad”).

Perder la dignidad

Como ya dejé entrever en el post “Los derechos fundamentales en las Constituciones españolas”, el estudio de la disciplina “Derechos Fundamentales y su Protección Jurisdiccional”, me aportó conocimientos tales como que el régimen jurídico de los derechos fundamentales se encuentra recogido en el artículo 53 de la Constitución Española (CE), cuando indica en su apartado I “Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161, 1, a)”.

La eficacia de los derechos fundamentales recogidos en la CE se proyecta sobre los sujetos obligados por ese derecho y la doctrina, en general, lo ha denominado la “vinculación” en cuanto expresa el conjunto de obligaciones que de él se derivan. El artículo 53.1 de la CE afirma que los derechos y libertades vinculan a todos los poderes públicos. Según mis ideas clave, las obligaciones positivas de los poderes públicos vienen exigidas en el artículo 9.2: “Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”. 

Por tanto, los poderes públicos tienen la obligación de actuar respecto de los derechos fundamentales, es decir, se exige de ellos determinados comportamientos activos a su favor. La obligación negativa de “no hacer” reside en el deber de no interferir en el contenido del derecho fundamental de que se trate. Esta obligación prohíbe a los poderes públicos interferir en el derecho, disminuir o debilitar su contenido constitucional. En síntesis, los poderes públicos (el Gobierno – Ejecutivo-, el Parlamento – Legislativo - y los Jueces – Judicial- ) tienen la obligación de garantizar los derechos fundamentales de la ciudadanía. Dicho de otra forma, los poderes públicos están obligados constitucionalmente a proteger al individuo en el ámbito del Derecho frente a cualquier intromisión ilegítima, ya proceda esta de un tercero, ya de la actuación de los propios poderes públicos. ¿Cuáles son estos derechos? Enumero unos cuántos desgraciadamente ninguneados en la actualidad: la educación (art. 27), la protección de la salud (art. 43), el derecho a trabajar (art. 35), a vivienda digna (art. 47), etc.

¿Está habilitado el Gobierno, con la aquiescencia del Parlamento, para hacer lo que está haciendo, es decir, imponer límites a esos derechos fundamentales? El artículo 53 admite esa habilitación general puesto que señala en su apartado primero que regulará el ejercicio de los derechos contenidos en el Capítulo II del Título I que “en todo caso deberá respetar el contenido esencial”. Pero ¡Ojo! el Tribunal Constitucional (TC) y la doctrina han señalado que todo límite a los derechos constitucionales debe contar con una especial justificación articulada en tres aspectos: el Gobierno no es libre de introducir causas de limitación que no se hallen expresamente determinadas en la Constitución y consideradas bienes a proteger; ningún límite puede afectar al contenido esencial del derecho; cualquier restricción o límite, aunque no afecte al contenido esencial, debe respetar el principio de proporcionalidad, el cual se sustenta en tres criterios: adecuación o idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. 

Según el criterio de adecuación o idoneidad, una restricción o límite de un derecho fundamental es adecuada cuando ayuda a la consecución del fin que persigue: la protección de otro bien o derecho constitucionalmente garantizado. Si la restricción del derecho no sirve efectivamente para proteger otro bien o derecho constitucionalmente garantizado resultará inadecuada desproporcionada e inconstitucional. Según el criterio de necesidad: un límite a un derecho fundamental solo es constitucional si el fin que se persigue con él no se puede lograr de otro modo que sea menos lesivo para el derecho fundamental limitado o que no le afecte en absoluto. Para que el principio de necesidad sea vulnerado es necesario que la medida que se aparece como alternativa sea igualmente eficaz para el logro del fin. 

Por último, el principio de proporcionalidad en sentido estricto nos dice que el límite a un derecho fundamental es constitucional si resulta coherente con el resultado de ponderar constitucionalmente los bienes y derechos constitucionales que han entrado en conflicto. A la hora de realizar dicha ponderación se tiene que tener en cuenta dos criterios: 1. Cuanto más importante es el grado de afectación del derecho fundamental limitado, tanto mayor ha de ser el beneficio que se obtenga para los bienes o derechos que a él se le oponen. 2. Cuanto más importante es la manifestación limitada del derecho fundamental, más importantes tienen que ser los bienes o derechos que a él se oponen. Esta ponderación que ha de realizarse únicamente sobre la base de criterios constitucionales, es una labor que debe desarrollarse caso por caso. No es posible ordenar en función de su importancia los distintos derechos fundamentales o bienes constitucionalmente protegidos. 

¿Están siguiendo los poderes públicos españoles esos criterios y aplicando las ponderaciones a las limitaciones practicadas en Salud, Educación, Trabajo, …? ¿Cuáles son los bienes y derechos constitucionales que han entrado en conflicto con esos derechos fundamentales limitados? Puesto que el grado de afectación de los derechos fundamentales limitados es muy importante: ¿Cuáles son los tremendos beneficios que esos otros bienes y derechos constitucionales favorecidos reciben? Por último, si cada día que pasa se percibe la cruda manifestación del pueblo español, sea en Educación, Salud, Paro… : ¿Qué de importante son los bienes o derechos que se benefician del brutal sacrificio de los limitados? A ver qué representante público me puede responder (Fuentes de información utilizadas: Texto de la Constitución Española de 1978 e ideas claves tomadas de la materia Derechos Fundamentales y su Protección Jurisdiccional del Grado de Derecho. Fuente de la imagen: elaboración propia). Post publicado también en el Sitio de Manuel, bajo el título: "Idoneidad, necesidad y proporcionalidad".

Los Derechos en las Constituciones españolas

En el marco de la asignatura Derechos Fundamentales y su Protección Jurisdiccional, he estado estudiando los derechos fundamentales en las Constituciones españolas, leyendo dichos textos y extrayendo información sobre el referente. Por si es de interés, te escribo las conclusiones a las que he llegado, no sin antes comentarte que entiendo los derechos fundamentales como aquéllos de los que son titular la persona por el mero hecho de ser persona, cualquiera que sea su raza, condición, sexo o religión, constituyendo la garantía de que todo el sistema jurídico y político se orientará hacia el respeto y la promoción de la "persona humana" (desde la óptica literaria, la construcción "persona humana", aunque la oigas o la leas en medios de comunicación, creo es incorrecta, ya que, por definición, toda persona es humana, por lo que estoy incurriendo en una redundancia).

Después de leer la Constitución de Cádiz, conocida como “La Pepa” porque fue aprobada el 19 de marzo de 1812, festividad de San José, tengo que confesar que en la primera lectura, sorpresivamente, no detecté leyenda explícita a derechos fundamentales, salvo una referencia a cuestiones de imprenta y publicaciones (art. 371), lo que podría entenderse también como libertad de expresión, y poco más. En la segunda lectura me dio la sensación que realmente los derechos fundamentales se inhalaban de forma general a lo largo de todo el contenido, por ejemplo, el artículo 4 apunta a la libertad civil, la propiedad y los demás derechos legítimos.

Pero si en la primera lectura de “La Pepa” no percibí un manojo de derechos fundamentales, en el Estatuto Real de 1834 tampoco. Dicen las crónicas que fue una constitución flexible, breve e incompleta (Fuente: Congreso de los Diputados de España). En mi opinión, desaparecen todas las referencias directas o indirectas a los derechos recogidos en la Constitución de 1812. Llego a la conclusión que la regente no quiso reglamentar o normalizar ningún derecho fundamental, aunque parece ser que posteriormente se elaboró un borrador lista de derechos (que no he conseguido consultar), si bien nunca vio la luz.

En la progresista Constitución de 1837 sí vuelvo a encontrar referencia a los derechos de los ciudadanos españoles, recuperando, por ejemplo, el derecho a la impresión y publicación de ideas sin censura previa (art. 2) que en la Constitución de 1812 se registraba en el art. 371. También, a no ser detenido ni preso, a no ser separado del domicilio, ni a que se allane el mismo, salvo en los casos y forma en que las leyes lo prescribieran (art. 7).

Ya con Isabel II en el poder, se promulga la moderada Constitución de 1845, en la que, excepto por el reconocimiento del derecho de los ciudadanos a imprimir y publicar libremente sus ideas sin previa censura y con sujeción a las leyes (art. 2), como me temía o era previsible por el corte conservador de la reina, no detecto ningún tributo o referencia de peso a otros derechos fundamentales.

Y tengo que llegar a la progresista Constitución de 1869, que se conformó a partir del fervor revolucionario que vivió Europa en 1848, para prendarme de su Título I, “De los españoles y sus derechos”, donde se glorifican holgadamente varios derechos fundamentales. Resalto el derecho a reunirse o asociarse (art. 17), la libertad religiosa (art. 21), la inviolabilidad del domicilio (art. 5), el derecho a votar (art. 16) o la libertad de expresarse (art. 17).

Igualmente, la conservadora Constitución de 1876, promulgada por Alfonso XII dentro del periodo conocido como la Restauración, dedica su Título I, “De los españoles y sus derechos” a los derechos fundamentales. Por ejemplo, el artículo 13 recoge el derecho a la libertad de expresión, de reunión o de asociación, o el derecho de propiedad del artículo 10.

La progresista Constitución de 1931, promulgada en el seno de la II República, depositó en su título III un espacioso abanico de derechos fundamentales. Así, destaco: libertad religiosa (art. 27), derecho a la libre circulación (art. 31), derecho a la intimidad (art. 32), derecho a la opinión (art. 34), derecho al sufragio (art. 36), derecho a reunión y manifestación (art. 38) o el derecho de asociación (art. 39).

Finalmente, respecto a la Constitución de 1978 (CE), su artículo 53 distingue los Derechos contenidos en la Sección Primera del Capítulo II del Título I de la Constitución y el artículo 14 y los Derechos contenidos en la Sección Segunda del Capítulo II del Título I. Así, recoge en su Título Primero “De los Derechos y Deberes Fundamentales” la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes o el libre desarrollo de la personalidad (art. 10) igualdad ante la Ley (14), derecho a la vida y a la integridad física y moral (art. 14), libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades (art. 16), a la libertad y a la seguridad (art. 17), el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 18), a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción, a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica, a la libertad de cátedra (art. 20), a reunirse (art. 21), a asociarse (art. 22), a la defensa judicial (art. 24), a la educación (art. 27), a sindicarse (art.28), a la propiedad privada (art. 33), a la protección de la salud (art. 43), el derecho a trabajar (art. 35), derecho de huelga (art. 28), a un adecuado medioambiente (art. 45), vivienda digna (art. 47). 

Sintetizando, los artículos del 15 al 21 de la CE, recogen el derecho a la vida, a libertad ideológica y religiosa, a la libertad personal, a la intimidad, a la libertad de residencia y circulación, a la libertad de expresión y al derecho de reunión; del 22 al 29 se encuentran el derecho de asociación, a la participación en los asuntos jurídicos, a la protección judicial de los derechos, la libertad de enseñanza, a la educación, a la autonomía universitaria, a la sindicación y a la huelga.

En cuanto a los derechos que se repiten a los largo de las proclamaciones constitucionalistas de la Historia de España, destaco el correspondiente a la libertad de expresión, imprenta, y publicaciones, que salvo en el Estatuto Real de 1834, lo he percibido en todas las lecturas. Asimismo, la Constitución de 1869, la de 1931 y, sobre todo, la de 1978, son los textos donde he encontrado un desarrollo más claro, extenso y lógico de los derechos fundamentales.

Finalmente Como corolario, si tuviera que realizar una clasificación de los textos en función de la mayor o menor referencia a derechos fundamentales, destacaría en primer lugar la Constitución de 1978, seguida de la de 1931 y en tercer lugar la de 1869 (en cuarto lugar, la de 1876), todas con sendos títulos relacionados directamente con los derechos. En último lugar pondría el Estatuto Real de 1834 que, como ya he expresado en un párrafo anterior, modestamente no aprecio ningún interés del legislador o de su promotora (la reina) por recoger derechos fundamentales (Fuente de la imagen: elaboración propia).

Seguir o no seguir las directrices de la UE

¿Debe seguir España las directrices marcadas por la Unión Europea en materia de ajustes o, por el contrario, no seguir el Tratado por inconstitucional?. Me ayudó la reciente lectura, sugerida por Carmen en el marco de la Historia y las Fuentes del Ordenamiento Jurídico Español, del artículo de Javier Díaz Revorio, profesor titular de Derecho Constitucional en la Universidad de Castilla-La Mancha “¿Qué Constitución prevalece?” (si quieres acceder al documento clickea AQUÍ), publicado en el Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional num. 12/2005 (Editorial Aranzadi, SA, Pamplona. 2005). Termina el artículo Díaz Revorio con la reflexión en la línea de la disipación de la coyuntura para reconocer que la reforma de la Constitución Española (CE) era legislativamente necesaria si se quería ratificar el Tratado de la Constitución Europea (TCE). Esperaba el profesor que esa reforma se produjera y fuera acertada, no ya por razones de insuficiencia, sino al menos por motivos de necesario interés. Y es esa parte conclusiva, la que me ha quedado más clara de todo el conflicto entre la CE y el Tratado por el que se establecía una Constitución para Europa (TCE), que alcanza su punto o galimatías más álgido en el debate entre primacía y supremacía, que mientras lo leía pensaba más en un diálogo de sordos o de tertulianos de programa de televisión, donde cada uno pretende llevar la razón, generando un puente de plata para el contrincante. Intentaré explicarme en los subsiguientes párrafos.

La CE de 1978 introdujo en el ordenamiento jurídico español nuevas herramientas normativas, reordenó otras e incorporó distintos razonamientos para la disposición y colocación de las fuentes jurídico-formales. Fundamentalmente, el principio de jerarquía y el de competencia consolidan unos criterios constitucionales básicos sobre la ordenación jerárquica del sistema de fuentes, supremacía de la CE, y el sometimiento a la norma primera del resto de la normativa nacional, competencia, prevaleciendo en caso de controversia la norma posterior sobre la anterior. Apunta el Sr Díaz Revorio incertidumbres relativas a los tratados internacionales y a su posición en el sistema de fuentes, opinando que si bien la CE, obra del pueblo español, prevalece sobre estos nuevos compromisos supralegales, a los que hace referencia el art. 96 de la CE, observando ésta superior rango jerárquico a los convenios con otros países, existen peculiaridades jurídicas de estos tratados supranacionales que, lógicamente, forman parte del Derecho internacional, sujeto, por tanto, a la prevalencia sobre los ordenamientos de los Estados Nacionales, principio expreso de que los Derechos internos no permiten a los Estados eximirse de sus compromisos internacionales.

Estas vacilaciones o titubeos entre el Derecho Nacional y el Europeo, o lo que es lo mismo, entre la CE y el TCE, generan presuntas contradicciones, ya que la CE es la norma suprema, prevaleciendo frente a cualesquiera otras, incluyendo las normas del Derecho de la Unión, aprobadas al abrigo del art. 96 de la CE, y por otro, el Derecho europeo, que prevalece, en el ámbito de competencias de la Unión, sobre todos los Derechos nacionales, sin excepción de las Constituciones de los Estados miembros. Visto el crudo desajuste bilateral, se le requiere al Tribunal Constitucional  (TC) posición en cuanto a qué Constitución prevalecería en caso de conflicto. A su vez, el TC, en la Declaración RTC 2004, 256, concluye que no existe contradicción con el TCE, basándose en pilares endebles para el autor: la primacía del Derecho de la Unión, establecida en el TCE,  es compatible con la supremacía de la CE, debido a que el art. 93 de la CE abre la puerta al reconocimiento en el ordenamiento jurídico español de la primacía en el ámbito de las competencias de la Unión, que son las «competencias derivadas de la Constitución» que dicho art. 93 permite atribuir a una organización internacional. Es decir, el Tribunal considera que el art. 93 de la CE es cauce adecuado para establecer límites a la soberanía y al propio principio de supremacía constitucional a través de la integración de otros ordenamientos, pero señala que esos límites tienen a su vez el límite del respeto a la propia soberanía del Estado y a los principios y valores fundamentales de nuestra Constitución.

Argumenta el profesor esa endeblez a la que hacía referencia, centrándose en la distinción entre «primacía» y «supremacía», categorías que se desenvuelven en órdenes diferenciados, la primera en el de la aplicación de normas válidas y la segunda en el de los procedimientos de normación. La primacía se sustenta en la distinción entre ámbitos de aplicaciónde diferentes normas, en principio válidas, de las cuales, una o unas de ellas tienen capacidad de desplazar a otras en virtud de su aplicación preferente o prevalente debida a diferentes razones. Sin embargo, la supremacía se sustenta en el carácter jerárquico superior de una norma y, por ello, es fuente de validez de las infraordenadas, con la consecuencia de la invalidez de éstas si contravienen lo dispuesto imperativamente en aquélla. Por otro lado, el TC expresó en 1992 que el art. 93 CE permitía atribuir el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución, con la limitación en la generación de normas en el propio texto constitucional español, lo que deriva en que el límite constitucional del Derecho comunitario es la CE. Pero en 2004, el TC incide en que el art. 93 permite integrar otros ordenamientos, señalando como único límite de esos ordenamientos el respeto a la soberanía y a los valores y principios fundamentales de la Constitución española, es decir, dicho límite está constituido sólo por la soberanía del Estado (que puede verse limitada, pero no desaparecer) y los valores y principios fundamentales de la CE.

Asimismo, según el autor, la legitimación pretendida en el referido art.93, admitiría únicamente una reforma ajustadamente subjetiva del ejercicio de competencias, pero no cualquier refutación con el texto constitucional. Otro sentido conjeturaría una elucidación extensiva inversa a la literalidad del artículo y que penosamente podría tener cabida cuando la misma conduce a una anomalía del principio de supremacía constitucional, no aceptada siquiera de forma implícita por la norma suprema. Finalmente, para el Sr. Díaz, desde la perspectiva de la UE, el principio de primacía en el Derecho de la Unión supone en la práctica el desplazamiento de cualquier norma estatal, incluida la Constitución, cuando ésta entre en conflicto con el Derecho europeo, conformando una difícil e insoluble contradicción entre el Derecho europeo y la Constitución española en cuanto al sistema de fuentes, debido a que ambas constituciones  se basan en el prevalecimiento de una sobre la otra. Sólo la reforma de la CE, exceptuando la supremacía constitucional en ciertos supuestos y con el cumplimiento de ciertos requisitos y condiciones, posibilitaría la solución a ese desajuste interpretativo, por lo que, terminando ya, ambas partes tenían razón en el debate. Post publicado también en el sitio "Blog de Manuel".

En ius hypothecae ya legisló César

Mientras ayer escuchaba en la Ciudad de la Justicia a un grupo de abogados debatir sobre la “Ley 1/2013, de protección a los deudores hipotecarios reestructuración de deuda y alquiler social”, recordé lo que decía María Luisa en una cátedra, acerca de que ya los romanos habían previsto la dación en pago en determinadas situaciones, lo que me motivó investigar un poco más para contártelo esta mañana. De todo lo encontrado, por curioso, me quedo con la descripción que Javier Muñoz hace en el correo.com sobre que “la dación en pago ya la inventó Julio César”, que me parece tremendamente actual, recomendando su lectura. Julio no abolió las deudas de un plumazo, como le pedía una parte de la res publica (hasta Cicerón le debía dinero), pero dictó leyes para auxiliar a los prestatarios insolventes, que perdonaban los intereses atrasados, descontaban del capital principal los réditos que habían pagado, el acreedor cobraría lo que le debían con los bienes muebles e inmuebles del deudor y los bienes hipotecados recibían una valoración anterior a la fuerte depreciación registrada consecuencia de la guerra civil con Pompeyo. En síntesis, según Theodor Mommsen en su “Monumental Historia de Roma”, Julio César había arbitrado una especie de dación en pago, siendo el primero que concedió al insolvente la facultad que todavía hoy sirve de base a todas las liquidaciones de bancarrota, además de ordenar las prácticas de los banqueros, exigiéndoles que invirtieran en tierras de Italia una suma equivalente a los dos tercios de todo el dinero que habían prestado con interés.

Volviendo a la actualidad, Beatriz, experta en Derecho Hipotecario, escribe en “Ley 1/2013, de protección a los deudores hipotecarios (II)” post que también sugiero, que la normativa aprobada establece la posibilidad de condonar parte del pago de la deuda remanente, siempre que se cumpla con ciertas obligaciones de pago, quedando el ejecutado liberado si su responsabilidad queda cubierta, en el plazo de cinco años desde la fecha del decreto de aprobación del remate o adjudicación, por el 65 % de la cantidad total que hubiera quedado pendiente tras ese remate, incrementada exclusivamente en el interés legal del dinero hasta el momento del pago. Igualmente quedará liberado en los mismos términos si, no pudiendo satisfacer el 65 % dentro del plazo de cinco años, reembolsara el 80 % dentro de los diez años. No cumpliéndose con estas condiciones, el acreedor podrá reclamar la totalidad de la deuda. Otro aspecto que Sáenz de Jubera considera interesante de la nueva Ley es que se permite al deudor participar de la eventual revalorización futura de la vivienda ejecutada. En síntesis, en “ius hypothecae" ya legisló César un porrón de siglos antes, acercándose bastante más y mejor al espíritu de la dación en pago que, a mi modo de ver, la actual ley (fuente de la imagen: Wikipedia). Post publicado también en el sitio "Blog de Manuel".

¿Comunitarización?

El artículo de Vera en El País, sobre la posibilidad de los jueces de anular cláusulas abusivas en pleitos por deudas (si quieres acceder al documento clickea AQUÍ), para  dar cumplimiento a una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que consideró a la normativa española no acorde con el Derecho de la UE (sentencia muy similar a la que en marzo de este año habilitó a los jueces a paralizar desahucios, y que, también, ha obligado a cambiar una ley española), me recordó la lectura del texto sugerida por José Luis, artículo de D. José Carlos Fernández Rozas, Catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad Complutense de Madrid, “El Derecho de los Contratos en el marco de la Unificación Jurídica del Derecho Privado de la Unión Europea”, documento homenaje al profesor D. Didier Opperti Badán (si quieres acceder al documento clickea AQUÍ).

Expresa el Sr. Fernández Rojas que la idea de la persona como centro de atención tendrá un espacio constitucional en la Unión Europea (UE), es decir, de libertad, seguridad y justicia, vía normativa que, a partir de la medieval Ley del comerciante (Lex mercatoria), rompa con el carácter universal de las soluciones jurídicas y acerque las legislaciones locales o nacionales, si bien hoy todavía los textos jurídicos europeos se encuentran presididos por soluciones clásicas y no armonizadoras, aunque la línea de pensamiento que aboga por una unificación jurídica que concierte las casuísticas nacionales se afianza en la conformación de un ius commune europeo, a pesar de las enormes discrepancias existentes con la situación actual del Derecho europeo y de la presunción de que ese Derecho no tiene futuro por haberse concebido a partir de modelos del pasado.

Escribe el profesor que el esfuerzo en la unificación doctrinal se inició en 1989, a partir de la armonización de determinados Sectores del Derecho privado para la realización del mercado interior y el intento de acercamiento de los Derecho civil y mercantil de los estados miembros, proponiendo la elaboración de programas de codificación a partir de la normativa europea existente, que sentaron la base de reglamentos jurídicos homogéneos, previo al futuro Código civil europeo. Posteriormente, a principios de este siglo, las intenciones descritas en el párrafo anterior propiciaron nuevos planteamientos en el seno de la UE para conseguir ese Derecho común y armonizado, forzando un debate sobre el Derecho contractual europeo, que derivó en la propuesta de mejorar la calidad de la legislación existente, siguiendo la política iniciada con el proyecto de Simplificación Legislativa y Administrativa en el ámbito del Mercado interior y desembocó en el año 2001 en una resolución (la Tercera) relativa al acercamiento del Derecho civil y mercantil y en 2003 un plan de acción para conseguir un Derecho contractual europeo más coherente.

En cuanto a los contratos, la inseguridad jurídica en el comercio internacional y la incorporación de nuevos estados a la UE empujan hacia una “comunitarización” del Derecho de los contratos, registrándose avances en el marco del Derecho internacional privado patrimonial, a partir de la Convención de Roma de 1980 (sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales), y con propuestas del tipo “Libro Verde”, grupos de trabajo, etc., con el objetivo de frenar la dispersión y la atomización normativa del Derecho contractual y procurar cierta armonización, propiciando todo ello un favorable caldo de cultivo para la conformación de un Derecho privado entorno a una tradición aceptada y unos principios coincidentes, lo que dio lugar a los modernos principios del Derecho contractual europeo (PECL, 2001), que incorporan reglas fundamentales y generales de aplicación voluntaria, cercanos a las soluciones del Unidroit y los Restatements estadounidenses y que sirven de modelo para los legisladores nacionales, superando los tradicionales impedimentos a la lex mercatoria.

En opinión del autor, los códigos son un importante material para los profesionales del Derecho contractual europeo, enfoque no compartido por la tradición monista, que los considera inoperantes y labor estéril.  Los resultados de los análisis del Grupo de Estudio sobre el Código Civil Europeo (promovido en 1997), van en la línea de la armonización jurídica, transparencia y eliminación de obstáculos. Por su parte, la Academia de Pavía (1992,) en su Anteproyecto de Código europeo de contratos, opta por establecer un “Código de reglas” (en contra de los defensores de un Código de principios), camino de un Código único.  Finalmente, en las circunstancias actuales las tremendas dificultades existentes en la elaboración de un Derecho privado europeo, hace pensar en la conformación de objetivos más modestos, alcanzables o realistas, como puede ser un Código europeo de contratos de carácter sectorial, identificando áreas del Código civil que fueran relevantes para el mercado interior y actuar en ellas, posibilitando un núcleo común y un punto de cristalización (Fuente de las imágenes: sxc.hu). Post publicado también en el sitio "Blog de Manuel".

Nueva Reforma del Derecho Penal

Hace unas semanas, se proponía en un foro un debate acerca de la nueva reforma Derecho Penal en España y los límites de esta codificación jurídica, solicitando el generador del hilo nuestra opinión y posicionamiento frente a la función que considerábamos primordial en el Derecho Penal a la luz de nuevas posibles figuras penales, como el establecimiento de la prisión perpetua revisable o la custodia de seguridad. Ayer, en un evento familiar al que fuimos invitados, tuve la oportunidad de charlar con otro concurrente sobre esta cuestión.

Le confesé lo mismo que escribí en su momento, que lo que he estudiado sobre el tema hace que me encuentre un tanto desorientado, soltándole a mi contertulio la explicación. Desde el año 1995, según leo, se han registrado 25 reformas. Ya en la de 2009, parece que el legislador confesaba en la exposición de motivos que las propuestas eran consecuencia de los sensibles sucesos acaecidos, si bien, al enunciar dichos supuestos, los motivos no eran otros que dar prioridad a la gravedad de los delitos sexuales (fuente: Miren Ortubay Hika, 218zka. 2010ko ekaina-uztaila), lo que la fuente referenciada cataloga como “populismo punitivo”.

Sobre la vigésimo quinta reforma del Código Penal del año 1995, el profesor de Derecho Penal D. Luis Roca Agapito estimaba que no era realmente necesaria y estaba llena de medidas «simbólicas». Por su parte, el abogado penalista D. Luis Tuero entendía que era una oportunidad perdida. También, los funcionarios advirtieron que la reforma obligaba a revisar miles de expedientes. Y ahora, cuando acaba de entrar a tramitarse en el Congreso de los Diputados una reforma del Código Penal, nos anuncian otra de mayor calado que modificará tanto la parte general como bastantes de los tipos de la especial, concretándose en los siguientes: Comiso, Delitos contra la libertad sexual, Delitos económicos, Prisión permanente revisable, Custodia de seguridad, Detención ilegal y delito continuado Libertad condicional, Supresión de las faltas, Asesinato, Hurto y robo, Atentado, resistencia y desobediencia, Incendios forestales, Esterilización.

Armonizo con la opinión de la portavoz del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ),Dña. Gabriela Bravo, que se manifestó el año pasado en “Los Desayunos de TVE”, expresando el "mal encaje" de la reforma en la Constitución, en concreto en lo que se refiere a la prisión permanente revisable y a la custodia de seguridad. Centrándome en la Prisión permanente revisable, parece ser inédita en el ordenamiento jurídico español, el posible nuevo texto intenta proporcionar una respuesta penal más adecuada a ciertos crímenes que causan una especial repulsa social.  Se prevé aplicar a los homicidios terroristas, los cometidos contra el Rey o el príncipe heredero y contra jefes de Estado extranjeros. También será la pena prevista para los casos de genocidio y crímenes de la humanidad con homicidio, así como, en el primer caso, con agresión sexual.

Los Tribunales podrán aplicar este tipo de pena en algunos tipos de asesinatos agravados: cuando la víctima sea menor de dieciséis años o se trate de una persona especialmente vulnerable; cuando sea subsiguiente a un delito contra la libertad sexual; en los múltiples, y en los cometidos por miembros de una organización criminal. La nueva pena trae consigo un cumplimiento íntegro de la privación de libertad durante un tiempo que se ha establecido en un abanico de entre 25 y 35 años, en función de si se trata de condenas por uno o varios delitos o de delitos terroristas. Sólo después de ese período se aplicará el sistema de revisión que permitirá la puesta en libertad del condenado si cumple una serie de requisitos. Esta revisión se podrá realizar a petición del reo, pero también se hará de oficio por un tribunal colegiado, al menos, cada dos años.

La aplicación de la prisión permanente revisable ha sido avalada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en distintas sentencias tras su aplicación en los países de nuestro entorno, en las que ha determinado que la posibilidad de revisión de la condena satisface el artículo 3 de la Convención Europea de Derechos Humanos (Fuente:  anteproyecto). Pero ¿Tiene España en la actualidad el Código Penal más duro de Europa? “Los problemas de la sociedad española no se pueden resolver aumentando y endureciendo las penas. Éste no es el camino en un Estado democrático” (Dña Gabriela Bravo, TVE). Coincido con la Sra. Bravo en que no se puede utilizar el Derecho Penal para dar respuesta a asuntos concretos que han tenido determinados intereses mediáticos (Fuente de la imagen: sxc.hu). Post publicado también en el sitio "Blog de Manuel".